서울고법 1989. 2. 15. 선고 88구10178 제3특별부판결 : 확정

[건축허가처분취소][하집1989(1),517] 【판시사항】 육군참모총장 공관 보안구역이란 이유로 건축허가를 하지 않은 처분의 적부 【판결요지】 육군참모총장 공관 보안구역이라는 것은 군사시설보호법 소정의 군사시설보호구역에 해당하지 아니하여 아무런 법률상의 근거가 없으므로 위 공관보호구역이라는 이유로 그 인접대지 소유자들에 대하여 건축허가를 하지 아니하거나 건축법규가 정하는 규제 이외에 다른 조건을 부쳐 건축을 허가하는 것은 위법하다 할 것이고 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 행정관례 내지 행정준칙으로서 행정청에 대하여 구속력을 갖게 된다고 할 수 없다. 【참조조문】 건축법 제5조, 군사시설보호법 제3조 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 서울특별시 용산구청장 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고와 피고사이에 생긴 소송비용 및 피고보조참가인의 참가로 하여 생긴 비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1988.4.4. 피고보조참가인에 대하여 한 건축허가처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저 피고 및 피고보조참가인의 본안전항변에 관하여 본다. 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(건축허가서, 을 제1호증의 6과 같다), 을 제1호증의 1(건축허가통지), 2(건축허가서), 3(현장조사서), 4(착공신고서),5(건축허가통지), 7(건축허가통지), 8(건축허가)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고보조참가인은 1988.4.1. 당초 피고에게 서울 용산구 ○○동 (지번 1 생략) 대지 731.5평방미터 지상에 지하 1층과 지상2층, 최고높이 8.45미터, 연면적 470.98평방미터, 주용도 주택으로 된 건물을 신축하겠다는 내용의 건축허가신청을 하여 같은 달 4. 그 건축허가를 받은 뒤 같은 해 6월과 9.15. 두차례에 걸친 설계변경에 의하여 위에서 본 ○○동 (지번 1 생략) 대지 731.5평방미터와 그에 인접한 (지번 2 생략) 대지 160평방미터, (지번 3 생략) 대지 826평방미터, (지번 4 생략) 대지 410평방미터, (지번 5 생략) 대지 159평방미터 등 5필지의 지상에 지하 1층과 지상 2층, 최고높이 9.6미터, 연면적 920.16평방미터, 주용도 근린생활시설, 부속용도 주택으로 된 건물을 신축하는 것으로 그 건축허가 내용이 변경된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 피고 및 피고보조참가인은 본안전항변으로서 원고는 이 사건 건축허가처분의 상대방이 아닌 제3자로서 이 사건 건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 아니므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장하므로 보건대, 행정처분의 상대방이 아닌 제3자도 그 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 법률상 자격이 있다고 할 것인 바, 원고의 청구원인은 뒤에서 보는 바와 같이 피고의 위법한 건축허가처분으로 인하여 피고보조참가인이 신축중인 건물과 바로 인접하여 있는 원고 주택의 전망이 차단되고 그늘이 지는 등 일조권이 침해될 뿐 아니라 신축중인 건물에서 원고의 거실까지 내려다보여 사생활의 평온이 위협받는 등 막대한 피해를 입게 되었다는 것이고 신축중인 건물과 이웃하여 살고 있는 사람이 받는 위와 같은 보호법익은 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익에 그치는 것이 아니라 법률에 의하여 보호되는 이익이라고 할 것이므로 원고에게는 이 사건 건축허가처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 할 것이어서 위 본안전항변은 그 이유없다. 2. 다음에 본안에 들어가 보건대, 피고는 이 사건 건축허가처분이 적법하다고 주장하고 이에 대하여 원고는 원고 소유인 위 ○○동 (지번 6 생략) 대지 937평방미터와 피고보조참가인이 건물을 신축중인 위 5필지의 대지와는 서로 인접하여 있는데, 피고가 피고보조참가인에 대하여 위법한 건축허가처분을 함으로써 위 ○○동 (지번 6 생략) 지상 원고 소유의 주택은 전망이 차단되고 그늘이 지는 등 일조권이 침해될 뿐 아니라 신축중인 건물에서 원고의 거실까지 내려다보여 사생활의 평온이 위협받는 등 막대한 피해를 입게 되었다며 이 사건 건축허가처분의 위법사유로 첫째, 피고는 원고와 피고보조참가인 소유의 이 사건 토지 및 그 주변토지가 육군참모총장 공관 보안통제구역이라는 이유로 1980년경까지 수십년간 누구에게도 건축허가처분을 내어주지 아니하였고 1982년경에 이르러서야 위와 같은 제한을 약간 완화하여 건물구조를 지상 1층, 지하 1층, 1층의 높이도 일정한 범위내로 제한하여 건축허가처분을 하여 왔으므로 위 보안통제 구역내에 있는 토지의 소유자들은 이러한 행정처분에 대하여 법적확신을 갖고 행정관례 내지 행정준칙으로서 이를 신뢰하고 따르게 되었는데 피고는 아무런 합리적인 근거없이 수십년간 시행하여 오던 행정준칙을 변경하여 이 사건 건축허가처분을 하였으므로 이는 행정의 자기구속법리에 위배되어 위법하고 둘째로, 피고로서는 이 사건 건축허가처분을 함에 있어서 건축허가처분으로 인하여 행정처분의 상대방인 피고보조참가인이 받게 되는 이익과 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 특히 이웃에 거주하고 있는 원고가 입게 될 불이익을 비교, 교량하여 신축건물의 높이를 약 8미터 정도로 하여도 충분히 2층건물을 신축할 수 있으므로 그 정도 높이로 제한하거나, 원고 주택의 전망이 차단되지 않도록 신축건물을 원고 주택과 일부 비켜서 건축하도록 하거나, 그렇지 못한다 하더라도 최소한 원고의 주택방향으로는 창문을 설치하지 못하도록 하는 조건으로 건축허가처분을 하여야 함에도 피고는 전혀 이러한 고려없이 이 사건 건축허가처분을 하였으므로 이는 재량의 한계를 벗어난 것으로 위법하다는 사유를 들고 있다. 그러므로 먼저 원고가 주장하는 첫번째 위법사유에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(건축허가신청반려), 갑 제6호증(건축허가통보), 갑 제9호증(진정서회시), 을 제2호증의 1(협의업무처리기준), 2(도면), 을 제3호증의 2(진정서), 3, 6(각 진정서처리) 을 제5호증의 1(민원서류이첩통보),2(건축허가통보), 을 제9호증(도시계획확인원), 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(협조공문사본), 갑 제3호증(통제요청사본), 갑 제4호증(협조공문사본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 육군본부의 협조요청에 따라 육군참모총장공관의 부지에 인접한 위 ○○동 (지번 6 생략), (지번 1 생략) 등 대지의 소유자들에 대하여 이들 대지가 주거지역으로 풍치지구에 속하고 군사시설보호법상의 제한을 받지 않는 토지임에도 불구하고 육군참모총장 공관보안구역이라는 이유로 1980년까지는 누구에게도 건축허가처분을 하여 주지 아니하였고 1982년에 이르러서는 건물구조는 지상 1층, 지하 1층 범위내, 지붕은 뾰족 솟은 지붕으로 하며 베란다설치 불가, 공관방향으로 출창문설치 불가, 공관쪽 담장은 견고하게 2.5미터이상, 공관쪽 담장주변에 상록수(6미터 이상)를 2미터 이상으로 식수, 월 1회 이상 육군본부관계관 점검필 등의 엄격한 제한하에 건축허가처분을 하여 주어 원고도 1982.10.경 피고로부터 이러한 조건하에 건축허가를 받아 주택을 신축하였음에 반하여 피고보조참가인은 건축법상의 규제만을 받았을 뿐 위 공관보안구역 통제에 따른 제한없이 이 사건 건축허가를 받은 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 공관보안구역이라는 것은 군사시설보호법이 정하는 군사시설보호구역에 해당하지 아니하여 아무런 법률상의 근거가 없는 것이므로 피고가 위 공관보안구역이라는 이유로 위 공관의 인접대지 소유자들에 대하여 건축허가를 하지 아니하거나 건축법규가 정하는 규제 이외에 다른 조건을 부쳐 건축을 허가한 것은 위법하다고 할 것이고 따라서 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여 졌다 하더라도 그것이 위법인 이상 행정관례 내지 행정준칙으로서 피고에 대하여 구속력을 갖는 것이라고 할 수는 없으므로 피고가 종전과 달리 공관보안구역통제에 따른 조건을 붙이지 아니하고 다음에서 보는 바와 같이 건축법규에 적합하다 하여 이 사건 건축허가처분을 한 것은 적법하다고 할 것이어서 원고의 위 주장은 그 이유없다. 다음으로 원고가 주장하는 두번째 위법사유에 관하여 보건대, 허가의 기본적 성질은 금지의 해제일 뿐 아니라 건축법은 건축물의 대지, 구조, 설비의 기준 및 용도에 관하여 규정함으로써 공공복리의 증진을 도모함에 그 목적이 있는 점( 건축법 제1조 참조)등 건축법의 취지에 비추어 보면 건축허가신청은 건축허가의 상대방이 얻게 되는 이익과 제3자가 입게 될 불이익을 비교, 교량하기에 앞서 건축법규가 정하는 요건을 구비하면 반드시 이를 허가하여야 할 기속 재량행위라고 봄이 타당하다 할 것인데 위에 든 을 제1호증의 7,8,성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 3(합의서)의 각 기재와 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합해 보면 건축법 제39조 제1항, 제2항, 같은법시행령 제84조, 서울특별시건축조례(1986.12.31. 조례 제2143호, 이하 같다) 제4조 제1항의 각 규정상 서울의 풍치 지구 안에 건축하는 건축물의 건폐율(건축면적의 대지면적에 대한 비율)은 3/10을 초과할 수 없도록 되어 있는데 피고가 건축허가한 이 사건 건축물의 건폐율은 1.395/10에 불과하며 또 건축법 제41조, 같은법시행령 제91조, 서울특별시건축조례 제6조에 의하면 서울의 풍치지구에 건축하는 건축물의 높이는 3층을 초과하거나 12미터를 초과할 수 없도록 되어 있는데 피고는 이 사건 건축물의 높이를 2층 9.6미터로 제한하여 건축허가처분을 한 사실, 건축법 제41조, 같은법시행령 제90조에 의하면 이 사건 건축물은 인접 대지의 경계선으로부터 건축물의 외벽 각 부분까지의 거리를 4.5미터 이상 띄어서 건축하도록 되어 있는데 피고가 건축허가 한 이 사건 건축물과 원고 대지의 경계선과의 거리는 최소한 4.5미터 이상인 사실, 또한 건축법 제24조, 같은법시행령 제17조에 의하면 인접 대지경계선으로부터 2미터 이내에 이웃주택의 내부가 보이는 개구부를 설치할 때에는 이를 가릴 수 있는 시설을 하도록 되어 있으나 위에서 본 바와 같이 이 사건 건축물은 원고의 대지경계선으로부터 최소한 4.5미터 이상 떨어져 건축하는 것으로 되어 있기 때문에 개구부의 차면시설에 관한 규정은 적용되지 않는 등 원고의 이 사건 건축허가신청의 내용은 건축법규에 위배되지 않는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고가 건축법규에 따라 피고보조참가인에 대하여 한 이 사건 건축허가처분은 적법한 것이라고 할 것이어서 원고의 위 주장 역시 그 이유없다. 3. 그렇다면 피고의 이 사건 건축허가처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영진(재판장) 김성수 이관형

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88구10178 (1997676)

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[ 참조조문 ]

건축법 제1조 제5조 제24조 제39조 제41조

군사시설보호법 제3조

건축법시행령 제17조 제84조 제90조 제91조

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