대구고법 1987. 9. 17. 선고 87노952 제2형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)피고사건][하집1987(3),499] 【판시사항】 법령적용의 잘못과 파기사유 【판결요지】 법령적용의 잘못을 저지른 위법이 있기는 하지만 이것이 인정사실의 구성요건적 평가의 변경을 초래한다거나 주문에 변경을 가져오는 것이 아니라면 판결에 영향이 없는 것이라 할 것이고, 단독범행을 공동정범으로 인정하여 형법 제30조를 불필요하게 적용한 법령적용의 잘못은 인정사실의 구성요건적 평가에 변경을 초래한다거나 주문에 변경을 가져오는 것은 아니므로 위 잘못만으로는 파기사유가 안된다. 【참조조문】 형사소송법 제361조의5, 제364조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 부산지방법원(87고합145 판결) 【주 문】 1. 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2 및 피고인 3을 각 징역 8월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 115일씩을 위 각 형에 산입한다. 2. 피고인 4의 항소와 검사의 같은 피고인에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결의 당부에 관한 판단 피고인 1, 3 및 그들의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인 1에게 징역 2년, 피고인 3에게 징역 1년을 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 1의 선정결정취소전의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심은 증거없이 또는 적법한 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 증거의 가치판단을 잘못하여 같은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다는 것이며, 검사의 피고인 2, 3에 대한 항소이유 제1점의 요지는, 위 피고인들의 전과내용, 위 피고인들의 이 사건 범행이 오토바이를 이용한 소위 날치기범행으로서 계획적이고 그 수법이 전문화되었을 뿐만 아니라 단기간에 반복 누행된 점 등 제반사정에 비추어 위 피고인들에 대하여 절도의 상습성을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 이를 인정하지 아니한 원심판결에는 상습성에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는데에 있고, 동 제2점 및 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는, 이 사건 죄질이 나쁜 점에 비추어 원심이 선고한 피고인 1, 3에 대한 위 각 형 및 피고인 2에 대한 징역 1년의 형이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로, 먼저 피고인 1의 변호인의 위 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 아래 파기이유에서 보는 바와 같이 같은 피고인에 대하여 기소되지 아니한 원심판시 제1사실을 제외한 나머지 부분 즉 같은 피고인의 원심판시 제2 내지 제4의 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 위 부분의 사실인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 다음, 검사의 위 상습성에 관한 주장에 관하여 살피건대, 아래 파기이유에서 보는 바와 같이 피고인 2, 3에 대하여 기소되지 아니한 원심판시 제1범행을 제외한 나머지 위 피고인들의 이 사건 범행에 관하여 원심은 피고인 2에게는 아무런 전과가 없고, 피고인 3에게는 비록 1983.8.5. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받은 동종 전과가 1회 있으나 그것만으로는 그에게 절도의 습벽이 있다고 단정할 수 없으며, 피고인 2가 1개월도 채 못되는 간격을 두고, 피고인 3이 1개월여의 간격을 두고 이 사건 범행의 주모자격인 피고인 1의 제의에 따라 각 2회에 걸쳐 특수절도의 범행에 가담하였다는 이 사건 각 해당 범죄사실만으로는 그것이 그들의 절도습벽의 발현에 의한 것이라고는 볼 수 없다고 판단하였는 바, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 위 피고인들의 전과관계, 이 사건 각 해당범행의 동기, 수단과 방법 및 그 회수, 위 피고인들의 연령, 성행, 교육정도, 직업, 가족관계, 생활환경 등을 종합검토하여 보면, 위 피고인들의 이 사건 해당범행은 절도습벽의 발로라고 인정되지 아니하므로 이와 같은 취지의 사실인정과 판단을 한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍되므로, 검사의 이점 항소논지는 이유없다. 그러나, 위 피고인 및 그 변호인과 검사의 양형부당의 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 공소 제1의 각 사실은 피고인 4에 대해서만 기소한 취지임(검사는 당심에서 이 점을 명백히 하고 있다.)에도 불구하고 원심은 위 피고인들에 대하여도 위 공소사실에 관하여 소위 공모공동정범으로 기소한 취지로 해석하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 기소되지 아니한 사실에 대하여 심판하여 불고불리의 원칙에 위반한 위법을 저질렀고, 이는 나머지 특수절도의 점과 포괄1죄 또는 실체적 경합범의 관계에 있다고 하여 1개의 형이 선고됨으로써 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점에서 위 각 양형부당의 항소이유에 관하여는 나아가 판단할 필요도 없이 위 피고인들에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 2. 피고인 4에 대한 원심판결의 당부에 관한 판단 피고인 4 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 원심은 증거없이 또는 적법한 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 증거의 가치판단을 잘못하여 같은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀고, 둘째, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 자라온 환경 및 현재 처해 있는 가족상황 등에 비추어 볼때 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 1년 6월의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있고, 검사의 같은 피고인에 대한 항소이유의 요지는, 이 사건 죄질이 나쁜 점에 비추어 위 형이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저, 위 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.(원심판결에는 앞서 다른 공동피고인들에 대한 파기이유에서 본 바와 같이 피고인의 판시 제1사실을 다른 공동피고인과의 공동정범으로 인정한 결과 나머지 판시 제2 내지 제4의 각 사실과 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라고만 한다) 제5조의 4 제1항, 형법 제329조, 제331조 제2항을 적용하지 아니하고 포괄하여 특가법 제5조의 4 제1항, 형법 제329조, 제30조, 제331조 제2항을 적용함으로써 법령적용의 잘못을 저지른 위법이 있기는 하지만 법령적용의 잘못이 인정사실의 구성요건적 평가에 변경을 초래한다거나 주문에 변경을 가져오는 것이 아니라면 판결에 영향이 없는 것이라고 할 것이고, 단독정범을 공동정범으로 인정하여 형법 제30조를 불필요하게 적용한 원심판결의 법령적용의 잘못은 인정사실의 구성요건적 평가에 변경을 초래한다거나 주문에 변경을 가져오는 것이 아니므로 원심이 범한 위 법령적용의 잘못만으로는 원심판결을 파기할 수 없다 할 것이다.) 다음, 피고인 4와 검사의 같은 피고인에 대한 각 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 범행의 동기, 수단과 방법, 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 피고인의 범죄사실과 대조 검토하여 보면, 피고인 및 그 변호인과 검사가 주장하는 사유들을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁다거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 이점 항소논지 또한 이유없다. 3. 결론 그러므로, 당원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하는 한편, 피고인 4의 항소와 검사의 같은 피고인에 대한 항소는 이유없으므로 같은법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인 1, 2, 3에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 중 범죄사실 1항의 피고인 1, 4, 2, 3은 타인의 오토바이를 절취한 후 이를 이용하여 속칭 날치기수법으로 은행등 금융기관에서 돈을 찾아나오는 부녀자들의 금품을 절취하기로 공모하고, 피고인 1, 4는 상습으로를 피고인 4는 상습으로로 고치고, 같은 항의 가 내지 라항 중의 피고인 4를 모두 삭제하는 것 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인 1의 판시 제2 내지 제4의 각 소위는 포괄하여 특가법 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항에, 피고인 2의 판시 제2의 각 소위와 피고인 3의 판시 제3,제4의 각 소위는 모두 형법 제331조 제2항, 제1항에 해당하는 바, 피고인 1에 대하여는 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인 2의 위 각 특수절도죄와 피고인 3의 위 각 특수절도죄는 각자 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있으므로 각 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 보다 무거운 피고인 2에 대하여는 판시 제2의 나의 특수절도죄에 정한 형에, 피고인 3에 대하여는 판시 제4의 특수절도죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하며, 피고인 2는 초범이고, 피고인 1 및 피고인 3은 실형전과가 없는 자로서 모두 아직 나이가 젊고 이 사건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2 및 피고인 3을 각 징역 8월에 각 처하고, 각 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 115일씩을 위 각 형에 각 산입하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송재헌(재판장) 박용수 김수학

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87노952 (1992631)

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