[배임(예비적죄명:사기)][하집1988(1),482]
【판시사항】
편취의 고의를 부정한 사례
【판결요지】
피고인이 피해자들을 연립주택건축조합관계에서 탈퇴시키는 대신 자신을 발행인으로 한 약속어음 공정증서를 작성해 주고도 그 후 약속어음의 만기일 하루전까지 피해자들이 강제집행할 만한 별다른 재산을 남기지 아니한 사실 등이 인정되더라도, 적어도 약속어음공정증서를 작성해 줄 당시까지는 그 어음금변제의 의사와 능력이 있었으나 위 주택이 팔리지 않는 등 그 후의 사정이 여의치 않아 그를 변제치 못하게 된 것이 아닌가 하는 합리적 의심을 할 수 있게 되는 한 피고인이 처음부터 편취의 범의를 가지고 피해자들을 위 조합관계에서 탈퇴시켰다고 단정할 수 없다.
【참조조문】 형법 제347조【참조판례】 대법원 1979.11.27. 선고 79도1716 판결(요형 형법 제347조(25) 485면 공624호12375)【전 문】 【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 수원지방법원(87고단122 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 피고인 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인이 피해자 공소외 1, 2가 입주하기로 된 이 사건 연립주택 201호, 202호(이 사건 주택이라 한다)를 판시와 같이 처분한 것은 피해자들이 1985.9.17. 그동안 투자한 돈을 반환받기로 하고 위 공동주택건축을 위한 조합관계에서 탈퇴하여 그들에 대한 위 주택 이전등기의 임무가 소멸하였기 때문이어서 피고인에게 어떤 임무위배가 있다 할 수 없음에도 피고인을 판시와 같이 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인은 육군대령으로 재직하다가 이 사건 때문에 의사에 반하여 예편한 바 있고 그 자신 막대한 부채을 부담하게 되어 가족의 생계가 어렵게 된 점 등 여러가지 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워 그 형의 양정이 부당하다는 것이며, 한편 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 이 사건 범행은 죄질이 좋지 않고 피고인에게는 개전의 정이 없으며 피해변제까지 되지 아니하고 있는 점 등을 종합할 때 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 가벼워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 위 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 원심판시와 같은 공동주택건축계약을 체결하고 피해자 공소외 1, 2를 포함한 다른 계약자들로부터 위 주택건축에 관한 권한일체를 공소외 3과 공동으로 위임받고 위 피해자 등으로부터 그들에게 할당된 공사금을 지급받으면서 건축공사를 진행시켜 위 공동주택을 준공하고 공소외 3과의 공동명의로 소유권보존등기를 경료하고도 피해자들이 입주하기로 확정되었던 이 사건 주택 201, 202호를 원심판시와 같이 처분한 사실은 있으나, 이는 피해자들이 앞서 나온 바와 같이 위 공동주택건축관계에서 탈퇴하였기 때문이고, 그 대신 피고인은 1985.9.23. 피해자 공소외 2에게 액면 금 37,500,000원, 공소외 1에게 액면 금 48,000,000원, 각 채무자는 피고인, 지급기일은 1986.1.31.로 하는 각 약속어음을 발행하고 그에 대하여 약속어음공정증서를 작성해 준 바 있으므로 피고인이 위와 같은 처분으로 피해자들에게 임무위배 행위를 한 것으로 되는 것은 아니라고 변소한 바 있다.
이에 대하여 원심은 공소외 4, 5의 검찰이래 원심법정에 이르기까지의 진술, 공소외 1, 6의 원심법정에서의 각 진술 등을 종합하여 피해자들이 위 공동주택건축 계약관계에서 탈퇴하지 않았다고 사실을 인정하고 피고인이 여전히 피해자들에게 이 사건 주택의 소유권이전등기를 경료해 줄 임무를 부담한다는 전제하의 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 있으므로 원심이 위 사실인정의 증거로 채택한 위 진술들의 신빙성에 관하여 살펴본다.
먼저, 공소외 4, 5 및 공소외 1의 각 진술에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 공소외 1은 부부가 함께 직장생활을 하며 어렵게 모은 돈 37,500,000원을 피고인을 믿고 주택마련을 위하여 투자하였다가 아직 그 돈을 회수하지 못하고 피고인에 대한 강제집행도 피고인측의 교묘한 재산도피로 실효를 거두지 못하게 되어 아직도 고통받고 있는 이 사건 피해자이고, 공소외 4는 공소외 1의 장모이며, 공소외 5 역시 이 사건 피해자로 되어 있는 공소외 2의 처로서 그 스스로 22년간 교직생활 끝에 받은 퇴직금 29,000,000원을 한푼도 건지지 못한 실질적 피해자로서 피고인에 대하여 심한 적대감을 가지고 있는 피해당사자들인 점, 공소외 4, 5는 이 사건 경찰 수사단계에서는 스스로 피고소인(피고인)은 무조건 금 10,000,000원의 추가금을 불입하든지 아니면 지금까지 불입한 금 37,500,000원에 이자조로 금 10,500,000원을 덧붙여 합계금 48,000,000원을 줄 터이니 위 조합에서 탈퇴하든지 할 것을 제시하여 저는 금 48,000,000원을 변제받는 것을 조건으로 위 주택조합에서 탈퇴키로 하는 것을 택하였읍니다. 이때 저뿐만이 아니라 저와 같은 입장에 있던 공소외 5씨도 금 37,650,000원을 받을 것을 조건으로 탈퇴키로 하였읍니다( 공소외 4 작성의 고소장, 수사기록 8정), ... 피고인이 그러면 공사를 포기하든가 10,000,000원을 더 내고 집을 마무리하든가 둘 중에 하나를 택하라고 하여 저로서는 도저히 올라가는 금액을 충당할 수 없어 포기를 한다고 하였다( 공소외 4에 대한 경찰 제1회 진술조서, 수사기록 22정;수사기록 204정에도 같은 취지의 진술이 있다), ... 피고인이 하는 말이 10,000,000원을 더 낼 수 없다면 여기서 물러나고 지금 돈을 줄 수가 없어 집을 팔아서 주겠다고 하여 계속 공사에 참가를 하든가 나중에 집을 팔아서 주는 돈을 가져 가든가 하라고 하여 공소외 2는 현재까지 금액 29,000,000원을 불입한 것에서 피고인이 얘기하는 이자 1부 5리를 합하여 1986.1.31.자로 37,650,000원을 하여 주기로 하였다( 공소외 5에 대한 경찰 제1회 진술조서, 수사기록 28정)라는 등으로 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하고 있는 점, 공소외 4, 5는 1986.12.23.의 경찰진술(수사기록 311, 312정)시부터 위 조합관계에서 탈퇴한 바 없이 이 사건 주택에의 입주권을 보유한 채 위 주택에 입주할 수 없게 되는 경우 투자금반환을 보장받는다는 뜻에서 위 약속어음공정증서를 받은 것으로서, 초기경찰수사단계에서 탈퇴하였다고 한 것은 그 용어의 법률적 의미를 잘 몰랐기 때문이라고 진술의 취지를 바꾸고 있으나, 탈퇴의 의미를 몰랐다는 부분은 이 사건의 전후 경위에 비추어 쉽사리 납득하기 어렵고, 그 나머지 진술부분도 그와 같은 취지의 진술이 최초로 행하여 진 것은 구속영장이 발부되기 하루전인 1986.12.23로서 피해자들이 조합관계에서 탈퇴함으로써 그들에 대하여 민사상 채무를 부담함에 불과하게 되었다는 피고인의 변소가 기록상 인정됨에 따라 그에 대한 영장신청조차도 하기 어려운 상황에서였던 점, 공소외 1도 원심법정에서 그 처 명의의 고소장에서 그가 공소외 2와 함께 조합관계에서 탈퇴한 것이라고 기재한 사실을 인정하면서도 위 조합관계에서 탈퇴한 바는 없다고 진술하고 있기는 하나, 당심법정에서의 증인신문시 1985.9.17. 입주자회의에 참석하여 그때 피고인이 증빙서류 없이 건축비용을 본래 계획보다 초과사용한 데 대한 해결방안으로 제시한 제1안 및 제2안(종전의 공동투자에 의한 주택조합이 주체가 되는 건축방식 대신 그동안 들어간 비용 중 지출이 소명되는 정상적인 필요비용에 의하여 분양가를 산정하고 그 가격에 의하여 피고인 개인이 전적인 책임을 지는 개별분양방식으로 전환하자는 것으로 이 안에 의할 때 공소외 1의 분양가는 평당 1,341,000원이 된다) 모두를 거부하였다는 점은 인정하고, 그러면서도 그 당시 그의 복안을 묻는 변호인의 신문에 대하여는 위 공동주택부분을 평당 1,341,000원에 분양받으려 한 것이었다고 함으로써 사실상 제2안에 부합하는 내용으로 진술하여 전후가 모순되고 있는 점 등에 비추어 공소외 4, 5 및 공소외 1의 위 각 진술은 피고인의 앞서 본 바와 같은 재산도피로 그에 대한 강제집행이 사실상 불가능하거나 많은 시간과 비용을 요하게 됨에 따라 피고인이 구속되고 그에 대한 공소가 유지되면 그 합의과정에서 다소간이라도 피해변제를 받을 것을 기대하고 최초 경찰수사단계에서 스스로 말한 바와는 달리 공소사실에 부합하는 진술을 한 것이 아닌가 하는 의심을 가지게 된다는 점에서 믿을 수 없고, 공소외 1, 4의 같은 취지인 당심법정에서의 진술 또한 마찬가지이다.
다음 공소외 6은 이 사건 공동주택건설계약의 당사자이나 별다른 피해를 본 바 없이 비교적 객관적으로 사실을 진술할 것이 기대되는 사람이고, 원심법정에서 1985.9.17. 입주자회의에 참석하여 공소외 1, 2측으로부터 위 조합관계에서 탈퇴한다는 말을 듣지못했다고 공소사실에 부합하는 듯한 증언을 하고 있기는 하나, 그 듣지 못했다는 말의 취지가 위 피해자들이 그 당시 조합관계에서 전혀 탈퇴하기로 한 바가 없어 듣지 못했다는 것인지 아니면 증인이 주의를 기울이지 아니하여 듣지 못했을 가능성을 배제하지 아니한 채 아무튼 증인으로서는 그런 말을 듣지 못했다는 것인지가 분명하지 아니한 터에, 그 경찰진술시 ... 공소외 1과 공소외 2씨에게는 포기한다는 의사를 받아들여 확실히는 듣지 못하였으나 은행이자까지 쳐서 갚아주겠다고 하여 2명에게는 탈퇴시켰다( 공소외 6에 대한 경찰진술조서, 수사기록 177정)고 진술함으로써 그 말의 취지가 오히려 후자의 경우일 개연성을 높이고 있는 점을 감안하면 그 증언을 위 피해자들이 조합관계에서 탈퇴하지 않았음이 증거로는 삼기 어렵다 할 것이다.
오히려 기록에 의하면 피해자들은 위 약속어음공정증서를 작성 교부받을 당시 피고인과 공동으로 위 주택사업을 추진하여 그 책임을 물을 수도 있는 공소외 3이 위 약속어음공정증서의 공동채무자가 되는 것을 면제할 정도로 위 어음금채무에 대한 책임재산의 확보를 소홀히하였음이 기록상 엿보이는 점에 비추어 피해자들이 당시 피고인의 위 투자금반환능력을 신뢰하고 있었음을 짐작할 수 있고, 그렇다면 위 입주자회의에 참석하였던 증인 공소외 7이 원심 및 당심법정에서 피해자들의 위 조합관계에서의 탈퇴를 증언하고 있고, 앞서 본 바와 같이 피해자들 스스로 그 탈퇴를 자인한 바 있음과 종합할 때, 피해자들은 주택조합이 아닌 피고인 개인으로부터 투자금을 반환받는 대신 위 조합관계에서 탈퇴하여 이 사건 주택에의 입주를 포기한 것이 분명하고 그들 주장과 같이 투자금반환을 보장받기 위하여 그 탈퇴여부 또는 입주권(분양권)의 포기여부를 유보한 것은 아니라고(적어도 위 약속어음공정증서를 작성 교부받은 이후에는) 보아야 할 것이다.
그렇다면 피해자들이 위 조합관계에서 탈퇴하지 아니하여 피고인이 피해자들에게 이 사건 주택에 대한 소유권이전등기의 임무를 부담함을 전제로 하는 이 사건 주위적 공소사실은 이를 증명할 증거가 없으므로 무죄라고 하여야 할 것인데도 [검사는 위 공동주택건축계약이 조합관계가 아니고 실질적으로는 피고인을 건축주로 하고 피해자들을 피분양자로 하는 주택조합에서 탈퇴하였다 하더라도 피고인은 여전히 피해자들에게 위 주택들의 소유권이전등기임무를 지게되는 것이라고 주장(공판기록 315 내지 322정)하나, 위 주택조합이 조합관계이건 주택분양계약관계이건 피해자들이 그로부터 탈퇴하였다면 그 계약관계에서의 모든 권리.의무가 소멸되는 것이므로 어느 경우이거나 피고인에게 위와 같은 이전등기의 임무가 발생할 리 없으므로 위 주장은 납득하기 어렵다. 검사는 다시 피고인이 부담하는 이 사건 주택의 소유권이전등기채무와 어음금채무는 부진정연대관계이어서 약속어음금이 지급되지 않는 한 이전등기채무는 잔존하므로 피고인은 여전히 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 주장하나(공판기록 322, 323정), 위 두 채무를 부진정연대관계로 볼 아무런 자료가 없으므로 위 주장도 받아들일 수 없다], 이를 유죄로 한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 따지는 피고인 변호인의 항소논지는 이유있으므로 더 나아가 양형부당에 관한 변호인 및 검사의 각 항소이유는 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
2. 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 3과 공모하여, 1983.5.초순 일자불상경 서울 중구 회현동 소재 남산 부근 중국음식점 다리원에서 피해자 공소외 1, 2를 위시하여 피고인을 포함한 8명이 모여 서울 종로구 (상세지번 생략)두 필지 503평을 그들의 공동투자금으로 구입하여 그 지상에 8세대 분의 연립주택을 건축한 후 각자 지정된 동의 호실에 입주하기로 하되, 공사금은 평당 1,190,000원으로 결가하여 우선 각자 22,000,000원씩을 투자하고 공사완공후 이주시 정산하여 그 잔액을 피고인에게 지급함과 동시에 소유권이전등기를 경료받기로 하는 공동주택건축계약을 체결하고, 공사를 함에 있어 피고인과 공소외 3은 대지구입에서 준공에 이르기까지 위 주택건축에 관한 권한 일체를 위임받고 그 무렵 피해자 공소외 1로부터 동인에게 할당된 공사금 37,500,000원을, 공소외 2로부터 29,000,000원을 각 지급받는 등 공동계약자들로부터 모두 184,000,000원을 지급받아 공소외 유림건설주식회사에 그 건축공사를 도급주고 1986.1.30. 경 위 공사의 준공을 보아 피고인과 공소외 3 명의로 소유권보존등기를 경료하게 되었으면 잔액수령과 동시에 위 연립주택 중 공소외 1이 입주하기로 확정된 201호, 공소외 2의 202호에 관하여 동인들 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 위 임무에 위배하여,
가. 위 201호에 관하여 1986.2.25.경 한국상업은행을 채권자로 하는 채권최고액 39,000,000원의 근저당권설정등기를, 같은 해 3.22. 공소외 8을 채권자로 하는 100,000,000원의 가등기를,
나. 위 202호에 관하여 1986.4.21. 공동계약자 공소외 9 명의의 소유권이전등기를, 각 경료케 하여 합계금 66,500,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 동인들에게 동액상당의 손해를 각 가한 것이다라고 함에 있다.
그러나 피고인에게 위 201호, 202호의 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 임무가 있다는 점에 부합하는 증거들은 앞서 본 바와 같이 믿을 수 없거나 그 점을 단정할 증거로 삼기 어렵고 달리 그를 인정할 만한 증거가 없다.
3. 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 3과 공모하여, 앞서 나온 구기동 53의 2, 58 두필지 503평을 92,100,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 것을 기화로 위 중국음식점 다리원에서 피해자 공소외 1, 2를 위시하여 피고인을 포함한 공동입주희망자 8명을 모아 놓고 그 지상에 연립주택을 건축하기 위한 공동주택건축계약서를 작성하고, 각 22,000,000원씩을 투자케 한 다음 1984.8.경부터 위 주택공사에 착공하였으나 피고인이 위 계약체결 후 1년이 훨씬 넘도록 건축허가를 얻지 못함은 물론 공사에 착공도 하지 않을 뿐만 아니라 당초 약정한 금원을 초과하여 공소외 1에게는 금 15,500,000원을, 공소외 2에게는 금 7,000,000원을 초과 투자케 하여 주택완공의사 및 건축자금사용처를 의심한 피해자들로부터 공사진행관계를 추궁당하고 피해자들에 대한 10,000,000원씩의 재차 초과투자요구가 거절되자 피해자들에게 투자금의 상환을 빙자하여 약속어음을 공증하여 주고 피해자들에게 분양하여 주기로 확정된 위 연립주택 201호, 202호에 대한 권리를 포기케 하여 재산상 이익을 취득할 것을 마음먹고,
가. 1985.9.23.10:00경 서울 강남구 역삼동 809의 16. 소재 공증인가 영동합동법률사무소에서 투자금을 변제기일까지 상환해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자 공소외 1의 대리인 공소외 4에게 약속어음을 공증해 줄 테니 계약에서 탈퇴하여 연립주택소유권을 포기하면 투자금을 1986.1.말까지는 반드시 상환해 주겠다는 내용으로 거짓말을 하여 동인을 속이고 이에 속은 동인에게 금 48,000,000원의 약속어음을 공증해 주고 위 연립주택 201호에 대한 권리를 포기케 하여 동액상당의 재산상 이익을 취득하고,
나. 같은 해 10.11.10:00경 같은 장소에서 피해자 공소외 2의 대리인 공소외 5에게 같은 취지의 거짓말을 하여 동인을 속이고 이에 속은 동인에게 금 37,650,000원의 약속어음을 공증해 주고 위 연립주택 202호에 대한 권리를 포기케 하여 동액상당의 재산상 이익을 각 취득한 것이다라고 함에 있다.
이에 대하여 피고인은 원심에서 예비적 공소가 제기된 이래 당심에 이르기까지 일관되게 피고인은 피해자들의 요구에 의하여 위와 같은 약속어음공정증서를 작성하게 된 것이고 그 어음금을 지급할 의사와 능력이 있었으나 주택경기의 침체로 위 연립주택이 팔리지 않아 아직 위 어음금을 변제하지 못한 것이라고 범의를 부인하고 있다.
피고인이 1985.9.17. 입주자회의 때나 위 약속어음공정증서를 작성교부해 줄 당시 피해자들이 포기한 이 사건 주택의 가액 상당을 편취할 고의가 있었음을 인정할 직접증거는 없다. 다만 피고인 및 위 피해자들의 각 진술과 기록에 편철된 등기부등본들(수사기록 76정 내지 145정)의 각 기재에 의하면, 피고인은 위 약속어음공정증서를 작성해 준 이후 위 구기동 대지에 관하여 1985.11.27. 공소외 10에게 1986.1.13. 공소외 11에게 각 근저당권설정등기를, 위 어음의 만기 하루전인 1986.1.30. 공소외 12, 13, 14 등에게 각 가등기를, 위 연립주택 8동 중 101호와 102호를 제외한 나머지 6동에 대하여 같은 날 공소외 14, 15 등에게 각 가등기를 각 경료해 준 바 있고 그 당시 피고인 명의로 별다른 재산이 없었던 사실이 인정되므로 피고인이 처음부터 편취고의를 가졌던 것이 아닌가 하는 일응의 추측을 할 수도 있다. 그러나 피고인은 위 약속어음공정증서를 작성, 교부해 줄 때까지만 해도 장군진급이 거론된 바 있는 현역 육군대령이었고(피해자들의 진정으로 1986.10.비로소 예편하였다), 그 당시에는 위 대지에 아직 아무런 담보권 설정이 없었으며, 위 약속어음의 변제기까지도 위 연립주택 101호, 102호의 건물은 피해자들을 위하여 남겨두었던 사정 등이 기록상 인정됨에 따라 피고인이 그 변소와 같이 적어도 약속어음공정증서를 작성해 줄 당시까지는 그 어음금 변제의 의사와 능력이 있었으나 위 주택 등이 팔리지 않는 등 그 후의 사정이 여의치 않아 그를 변제치 못하게 된 것이 아닌가 하는 합리적 의심이 가능하고 위에서 인정된 간접사실들에 의한 편취고의의 추측이 위와 같은 의심을 떨쳐버리고 그를 확신시킬 정도는 아니며 달리 피고인이 처음부터 사기의 고의를 가지고 공소사실과 같이 피해자들을 공동주택 계약관계에서 탈퇴시켰다고 단정하기에 족한 자료가 없다.
4. 그렇다면 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 그를 인정할 만한 증거가 없어 결국 범죄의 증명이 없는 경우로 돌아가므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 노원욱(재판장) 부구욱 김순갑
