대구고법 1987. 7. 23. 선고 87노771 제2형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)등피고사건][하집1987(3),440] 【판시사항】 단순히 한탕하러 가자는 제의에 따라 범행에 가담한 자에 대한 형사책임의 범위 【판결요지】 이 사건 범행전에 다른 공동피고자들과 강도범행을 함께 저지른 적도 없었고, 사전에 강도범행을 모의한 바도 없는 사정하에 있는 피고인에게 한탕하러 가자는 제의는, 범행당시 다른 공동피고인들과 강도범행을 공모하거나 강도범행을 할 것이라는 예견 또는 인식을 하고서 범행에 가담하였다고 볼 증거가 없는 한 공범들이 집안에서 강도범행당시 문밖에서 단지 망을 본 피고인에게는 강도의 최책을 지울 수는 없고 그 인식범위내인 특수절도의 책임만 지워야 한다. 【참조조문】 형법 제13조, 제30조, 제331조, 제333조, 제334조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【항 소 인】 검사(피고인 1, 5, 6에 대하여) 및 피고인들 모두 【원심판결】 제1심 대구지방법원(86고합747, 87고합61(병합) 판결) 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 10년에, 피고인 2, 3을 각 징역 7년에, 피고인 4을 징역 1년 6월에, 피고인 5를 징역 2년 6월에 각 처한다. 원심판결선고전 구금일수 중 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여는 90일씩을, 피고인 5에 대하여는 80일을 위 형에 각 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 4에 대하여는 3년간, 피고인 5에 대하여는 4년간 위 형의 집행을 각 유예한다. 압수된 과도 1자루(증 제1호)를 피고인 1로부터 몰수한다. 2. 피고인 6의 항소는 이를 기각한다. 이 판결선고전 당심구금일수 중 130일을 위 피고인에 대한 원심형에 산입한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 (가) 검사의 항소이유의 요지 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 같은 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고인 4에 대한 항소이유의 요지는, 검사가 제출한 증거들에 의하면 위 피고인은 원심판시의 공동피고인들이 강도행위를 한다는 정을 인식하고서 그 범행에 가담한 사실을 인정하기에 충분함에도 불구하고, 원심은 위 피고인이 그 범행당시 나머지 공범들의 강도사실을 인식하고 범행에 가담한 것으로 인정할 증거가 없다는 이유로 위 피고인을 특수절도 및 특수절도미수죄로 처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 검사의 피고인 5에 대한 항소이유의 요지는, 첫째, 위 피고인이 단기간내에 3회의 강도범행을 저지른 점, 그 범행의 수단과 방법, 범행에의 가담정도 등에 비추어 보면, 이 사건 각 강도범행이 위 피고인의 강도의 습벽의 발로라고 인정하기에 충분함에도 불구하고 원심이 위 피고인에게 강도의 상습성이 없다고 인정하였음은 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. (나) 피고인들의 항소이유의 요지 피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는, 원심이 같은 피고인에게 강도의 상습성이 있다고 인정하였음은 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 항소 이유 제2점과 피고인 2, 6, 3 및 위 각 피고인의 변호인의 각 항소이유의 요지는, 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 4의 항소이유 및 그 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 위 피고인은 공범으로 기소된 원심판시의 공동피고인들과 강도범행을 공모하거나 이에 가담한 일이 없으며, 그 당시 위 피고인은 술이 취하여 노상에서 토하고 있었는데도 원심은 위 피고인이 그들의 범행당시 망을 보는 등 이에 가담한 것으로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 위 변호인의 항소이유 제2점의 요지는, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 5 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 원심판시의 각 강도상해의 점에 관하여 위 피고인은 공범인 그 판시 피고인 1이 그 판시 각 피해자들에게 상해를 가한 것은 알지도 못했고, 예상하지도 못한 일인데도 원심이 위 피고인을 강도상해죄로 처단하였음은 강도상해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 둘째, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 먼저 검사의 피고인 4에 대한 위 항소이유와 같은 피고인 및 그 변호인의 위 항소이유 중 각 사실오인의 주장에 관하여, 함께 보건대, 원심판결 거시의 해당증거들을 기록에 비추어 종합하여 보면, 원심판시 제9의 (가), (나)항 기재의 각 일시, 장소에서 피고인 4를 제외한 그 판시 공동피고인들이 그 판시 각 피해자의 집안으로 침입하여 강도범행을 실행할 당시 피고인 4가 집밖에서 망을 보아준 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또 공동피고인 1, 2, 6, 3의 원심법정에서의 진술과 검사작성의 그들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인 4는 그 범행당일 저녁에 이 공동피고인들을 만나 함께 술을 마시고 집으로 돌아가는 길에 피고인 1이 한탕하러 가자고 범행을 제의하여 이에 가담하게 된 것이나, 사전에 위 공동피고인들과 강도의 범행을 모의한 일이 없으며, 이 사건 범행 이전에 다른 공동피고인들과 강도범행을 함께 저지른 적도 없었던 점이 인정되는 바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 1의 한탕하러 가자는 위 제의가 그와 수차례에 걸쳐 강도범행을 함께 저지른 다른 공동피고인들에게는 강도범행을 하자는 뜻으로 통하였음은 모르되, 피고인 4에게까지 강도범행을 저지르자는 뜻으로 받아들여 졌다고는 단정하기 어렵고 그밖에 달리 피고인 4가 그 범행당시 다른 공동피고인들과 강도범행을 공모하거나 그들의 판시 강도사실을 예견 또는 인식하고서 이에 가담하였다고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서, 이 사건 범행장소인 가정집 문밖에서 단지 망을 보았을 뿐인 위 피고인에게 강도의 죄책을 지울수는 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 위 피고인에 대한 이 사건 공소범죄 사실인 강도상해 및 특수강도미수죄 사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 인정하여 무죄의 판시를 하고, 위 피고인에게 그 인식 범위 내의 죄책만을 물어 특수절도 및 특수절도미수죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 달리 원심의 위 사실인정 과정에 검사나 위 피고인 및 그 변호인이 지적하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 다음 검사의 피고인 5에 대한 위 항소이유 중 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거들에 의하여 피고인 5는 지금까지 아무런 전과도 없는 19세의 나이어린 소년으로서, 중학교 2학년을 중퇴하고 직물공장 공원으로 3년간 종하하여 오다가 이 사건 범행 직전에 직장을 그만두고 용돈이 궁하게 되자 친구인 피고인 1 등의 모임에 빠져 이 사건 범행을 저지르게 되었으나, 범행후 피고인 5의 범행을 전해들은 어머니의 건강이 악화되는 것을 걱정하고 양심의 가책을 못이겨 자수하게 된 사실을 인정한 다음, 여기에 같은 피고인의 연령, 가정생활, 경력, 그리고 이 사건 강도범행에 가담하게 된 경위, 그 동기와 가담정도, 그밖에 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 자수하는 등 제반정상을 종합하면 비록 같은 피고인이 3회에 걸쳐 이 사건 강도의 범행을 저지른 것이라고 하더라도 그것이 강도습벽의 발로라고는 인정하기 어렵고 달리 같은 피고인의 강도습벽을 인정할만한 아무런 증거가 없다고 판단하고 있는바 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다음 피고인 1의 위 항소이유 중 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 원심판결 거시의 증거들에 의하면 피고인 1은 일정한 직업없이 2명 내지 4명의 공범들과 함께 대구시내를 돌아다니며, 20일도 채 안되는 단기간내에 9회의 특수강도, 1회의 특수강도 미수, 4회의 강도상해의 범행을 자행하였고, 그것도 흉기를 휴대하고 타인의 주거에 침입하여 닥치는대로 금품을 강취하고 피해자에게 흉기를 휘둘러 상해를 가하였으며 강취한 금품을 처분하여 유흥비로 탕진하는 등 일건 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기와 수법, 범행후의 정황 등 여러사정을 종합하면 같은 피고인의 이 사건 특수강도의 범행은 강도습벽의 발로라고 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 다음 피고인 5 및 그 변호인의 위 항소이유 중 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 그 수단인 행위에 의하여 피해자에게 상해를 가한 경우에는 다른 공범자도 그에 따른 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없는 것이므로, 원심이 위 피고인에 대하여 그 판시 사실(원심판시 제9의 가 및 나의 사실)관계에 따른 강도상해죄의 죄책을 지웠음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 끝으로, 검사의 피고인 1, 5에 대한 각 양형부당의 주장과 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들 및 피고인들의 각 변호인의 각 양형부당의 주장을 함께 보건대, 피고인 6에 관하여는, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 그 범행회수, 피해정도, 위 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 검토하여 보면, 원심이 이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 무겁다고 생각되지는 아니하나, 나머지 피고인들에 관하여는, 피고인 5는 만 19세의 소년이고, 피고인 1, 3은 만 21세, 피고인 4는 만 23세, 피고인 2는 만 25세로서 아직 나이 젊은 청년인 점, 피고인 4 및 피고인 5는 전에 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 2는 벌금형의 처벌을 받은외 별다른 전과가 없는점, 이 사건 피해장물의 대부분이 압수되어 피해회복된 점, 그밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 위 피고인들의 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 검토해 보면, 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 피고인들 및 그 각 변호사의 각 양형부당의 주장은 이유있고, 검사의 피고인 1, 5에 대한 각 양형부당의 주장은 이유없다. 3. 결론 따라서, 피고인 6의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전 당심구금일수 중 130일을 위 피고인에 대한 원심형에 산입하되, 피고인 1, 2, 3, 4 및 피고인 5의 항소는 이유있으므로 같은 법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 같은 피고인들에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐서 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인 1, 2, 3, 4 및 피고인 5에 대한 각 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】 위 피고인들의 판시 각 행위 중, 피고인 1, 2, 3의 상습특수강도 및 그 미수의 각 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여쓴다) 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제342조에, 위 피고인들 및 피고인 5의 강도상해의 각 점은 같은 법 제337조에, 피고인 5의 특수강도의 점은 같은 법 제334조 제2항, 제1항, 제333조에, 피고인 1, 2의 사문서위조의 각 점은 같은 법 제231조에, 동행사의 각 점은 같은 법 제234조, 제231조에, 사기의 각 점은 같은 법 제347조 제1항에, 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 특수절도의 각 점은 같은 법 제331조 제2항, 제1항에, 피고인 4의 특수절도미수의 점은 같은 법 제342조, 제331조 제2항에, 피고인 3의 절도의 점은 같은 법 제329조에, 점유이탈물횡령의 점은 같은 법 제360조 제1항에, 피고인 1의 무면허운전의 점은 도로교통법 제109조 제1호, 제40조에 각 해당하는 바 각 그 정해진 형 중 특가법위반죄, 강도상해죄, 특수강도죄에 대하여는 유기징역형을, 사기죄, 절도죄, 점유이탈물횡령죄 및 도로교통법위반죄에 대하여는 징역형을 각 선택하되, 피고인 5는 이 사건 범행후 수사책임있는 관서에 자수하였으므로 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 자수감경을 하고, 위 피고인들의 위 각 죄는 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1, 2, 3에 대하여는 형이 가장 무거운 특가법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인 4에 대하여는 죄질이 보다 무거운 특수절도죄에 정한 형에 경합범 가중을 하고, 피고인 5에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 판시 피해자에 대한 강도상해죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 다음, 피고인 2, 3 및 피고인 5는 앞서 본 바와 같이 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 하여, 위 피고인들에 대한 각 그 형기 범위내에서 피고인 1을 징역 10년에, 피고인 2, 3을 각 징역 7년에, 피고인 4를 징역 1년 6월에, 피고인 5를 징역 2년 6월에( 같은 법 제54조 제2항에 의하여) 각 처하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수 중 피고인 1, 피고인 2, 3, 4에 대하여는 90일씩을, 피고인 5에 대하여는 80일을 위 각 형에 산입할 것이로되, 피고인 4, 5에 대하여는 앞서 본 정상을 참작하여 같은 법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 피고인 4에 대하여는 3년간, 피고인 5에 대하여는 4년간 위 형의 집행을 각 유예하고, 압수된 과도 1자루(증 제1호)는 피고인 1이 이 사건 범행에 제공한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 같은 피고인으로부터 몰수한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이일영(재판장) 심재돈 이찬효

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87노771 (1992624)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

도로교통법 제40조 제109조

형사소송법 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조