대구고법 1987. 11. 12. 선고 87노1368,87감노194 제2형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·(예비적죄명:주거침입)보호감호사건][하집1987(4),528] 【판시사항】 절도의 실행의 착수가 없다고 본 사례 【판결요지】 재물을 절취하기 위하여 주간에 피해자의 부엌문 옆 환기통을 떼어내고 부엌에 침입하여 방안에 들어가려고 하였으나 방문이 잠겨있는 바람에 방실에 들어가지 못하고 있던 중에 발각되었다면 피해자의 재물에 대한 물색행위는 즉 재물에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위조차 시작하였다고 볼 수 없으니 절도의 실행의 착수가 없었다. 【참조조문】 형법 제25조, 제329조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(87고합154, 87감고21 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고사건부분을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다. 검사의 감호사건부분에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 원심은 검사가 제출한 여러증거에 의하여 피고인 검 피감호청구인(이하 피고인이라고 한다)이 절취의 목적으로 피해자의 집 부엌문옆 환기통을 떼어내고 부엌에 침입하여 계속하여 방안에 들어가려고 한 사실을 인정하면서도 방실에 있는 재물을 절취하기 위하여 부엌에 침입한 사실만으로는 절도의 실행행위에 착수하였다고 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 원심이 인정한 이 사실에 의하면 피고인의 행위는 재물에 대한 사실상의 지배를 침해함에 밀접한 행위에 이르렀다고 보아야 할 것이므로 피고인은 절도의 실행의 착수가 있었다고 보아야 함에도 불구하고, 이와 결론을 달리한 원심판결은 절도의 실행행위의 착수의 점에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다는 것이고, 위 항소이유 제2점의 요지는, 피고인은 주거침입, 절도 내지는 주거침입, 강도범행의 전과가 수회 있고 이 사건 범행 역시 주거침입, 절도미수범행으로서 피고인에게 주거침입과 절도범행에 대한 각 상습성이 인정되어 이를 모두 공소제기하였는데, 다만 이 주거침입행위는 상습절도죄에 흡수되므로 이 사건 공소장기재의 적용법조에는 주거침입에 대한 해당법조를 기재하지 않은 것에 불과하므로, 원심으로서는 절도의 점이 인정되지 않는다고 하더라도 공소제기의 범위에 포함된 상습주거침입의 점을 판단하여 이를 유죄로 인정하고 나아가 이 전과사실이 모두 이 사건 주거칩입죄와 동종 또는 유사한 죄이므로 마땅히 보호감호를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 절도의 점이 인정되지 아니한다는 이유로 이 상습주거침입의 점에 대하여는 판단조차 하지 아니하고 보호감호청구 또한 이점에 관한 판단없이 기각하였으니 원심판결은 판단유탈 내지는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미치는 잘못을 저질렀다는 것이다. 그러므로, 검사의 항소이유 제1점을 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 종합해 보면, 피고인은 재물을 절취하기 위하여 주간에 피해자의 부엌문옆 환기통을 떼어내고 부엌에 침입하여 방안에 들어가려고 하였으나 방문이 잠겨있는 바람에 부엌에서 방실로 들어가지 못하고 있던 중에 공소외 1에게 발각된 사실이 인정되는 바, 절도의 실행행위의 착수라 함은 피해자의 재물에 대한 물색행위 즉 재물에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 함을 의미한다 할 것이므로, 이 사건에서와 같이 피고인이 부엌에 침입하여 방안에 있는 재물을 절취하려고 하였으나 문이 잠겨 있어 부엌에서 서성이다가 체포되었다면 물색행위조차 시작하였다고 볼 수 없으니, 피고인이 절도의 실행행위의 착수에 나아가지 않았다고 인정한 원심판결은 정당하다고 보여지고 따라서 원심이 절도의 실행의 착수의 점에 대한 법리를 오해하였다는 검사의 위 항소논지는 받아들일 수 없다. 다음, 위 항소이유 제2점을 보건대, 이 사건 공소장에는 주거침입의 점에 대한 죄명 및 적용법조가 기재되어 있지 아니하나, 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도죄에 흡수되어 상습절도죄의 1죄만이 성립하고 별도로 주거침입죄를 구성하지 아니하므로( 대법원 1984.12.26. 선고 84도1573 전원합의체 판결), 위 공소장기재의 공소사실에 부엌문옆 환기통을 떼어내고 그곳을 통하여 부엌에 침입하여라고 적시하여 주거침입죄의 구성요건사실이 명기되어 있는 이상피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반지(절도)의 공소사실 중에는 주거침입죄의 공소사실도 포함된 것이라고 하여야 할 것인 반면, 검사가 원심 또는 당심에서 공소장변경절차를 취하지 아니한 이상 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(절도)의 공소사실 중에 상습주거침입행위를 가중처벌하는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 형법 제319조 위반죄의 공소사실까지 당연히 포함되어 있는 것이라고는 할 수 없으므로, 원심으로서는 위 절도의 점이 인정되지 아니한다 하더라도 위 단순주거침입죄에 대하여는 공소제기의 범위에 포함된 것으로 보아 이에 대한 판단을 하여야 함에도, 피고인이 절도의 실행행위의 착수에 이르지 아니하였고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유만으로 무죄를 선고하였으니, 원심판결은 위 주거침입의 점에 대한 판단을 유탄하였거나 그 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다(검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 공소사실 및 적용법조에 예비적으로 주거침입조를 추가하였으나, 위에서 본 바와 같이 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반지(절도)의 공소제기범위에는 주거침입죄에 대한 공소제기도 포함된 것으로 보아 파기하는 이상 같은 내용으로 추가된 위 예비적 청구에 대하여는 별도로 판단을 하지 아니한다) 나아가, 감호청구부분에 관하여 보건대, 피고인이 피해자의 집 부엌에 침입하였으나 절도의 실행의 착수에는 나아가지 아니한 점과 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(절도)의 공소제기범위에 상습주거침입행위를 가중처벌하는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실까지 당연히 포함된 것으로는 볼 수 없지만 단순주거침입죄에 대하여는 그 공소제기에 포함된 것으로 보아야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 주거침입죄가 유죄로 인정되는 이상 피고인에 대하여 보호감호도 동시에 선고되어야 하는지에 관하여 살펴보면, 앞서 본 각 증거에 의하면, 피고인은 3회 이상 징역형의 실형을 받고 그 형기 합계가 5년이상인 자로서 최종형의 집행을 받고 3년내에 다시 이 사건 주거침입죄를 저질렀으며, 위 전과내용이 모두 타인의 주거에 침입하여 절도 내지는 강도상해범행을 한 것으로 피고인이 전도의 목적으로 주거침입한 이사건과 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합해 볼 때, 동종 또는 유사한 죄에 속하는 것으로 인정되기는 하나, 이 사건 주거침입죄는 그 법정형이 3년 이하의 징역 또는 600,000원 이하의 벌금으로 규정되어 있어 사회보호법 제5조 제1항 제1호에서 규정한 사형, 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄에 속하지 아니하고, 나아가 같은 법 제5조 제2항에서 규정한 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄에도 속하지 아니하므로 피고인에 대하여는 사회보호법 소정의 보호감호요건이 충족되지 아니한다 할 것이어서, 피고인에 대하여 감호청구를 기각한 원심판결은 정당하다 할 것이므로, 감호청구부분에 대한 판단을 유탈하였거나 그 법리를 오해하였다는 검사의 이 점 항소논지는 받아들이지 아니한다. 따라서, 검사의 감호사건부분에 대한 항소는 그 이유없으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 검사의 피고사건부분에 대한 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1982.7.25. 부산지방법원에서 강도상해죄로 징역 5년을 선고받아 1985.12.24. 가석방되고 1986.5.22. 잔형기를 경과하여 그 형의 집행을 경료한 것으로 간주된 자인 바, 1987.1.27. 10:30경 부산 해운대구 (상세지번 생략) 소재 피해자 공소외 2의 집에 이르러 재물을 절취하기 위하여 부엌문옆 환기통을 떼어내고 그곳을 통하여 부엌에 침입한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실 중 전과의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 원심 제1, 3회 공판조서 중 이에 부합하는 피고인의 진술기재 1. 원심 제3회 공판조서 중 원심증인 기재기의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재에 의하여 이를 인정할 수 있고, 판시 전과의 점은, 1. 원심 제1회 공판조서 중 이에 부합하는 피고인의 진술기재 1. 해운대경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서 중 이에 부합하는 기재 1. 검철주사보 공소외 3 작성의 각 판결등본(수사기록 52정 내지 58정) 및 조사보고(수사기록 86정)중 이에 부합하는 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다. 【법령의 적용】 피고인의 판시행위는 형법 제319조 제1항에 해당하는 바, 그 정해진 형중 징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리의 강도상해전과가 있어 이 사건 범행이 누범에 해당하므로 같은 법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다. 【무죄부분】 검사의 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 상습으로 피해자 공소외 2의 부엌에 침입하여 방안에 들어가려고 하였으나 방문이 잠겨있는 바람에 방안으로 들어가지 못하고 있는 사이에 공소외 1에게 발각되어 절취의 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다라고 하는 것으로 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(절도)로 공소제기하고 있으나, 피고인이 부엌에 침입하여 방안에 있는 재물을 절취하려고 하였으나 물이 잠겨 있어 부엌에서 서성이다가 체포된 사실만으로는 피고인이 절도의 실행에 착수하였다고 볼 수 없음은 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같고, 달리 피고인이 절도의 실행의 착수에 나아갔음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(절도)의 공소제기범이 안에 포함되어 있는 주거침입죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(절도)에 대하여 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송재헌(재판장) 박용수 김수학

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87노1368 (1997576)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제364조

형법 제25조 제35조 제57조 제319조 제329조

폭력행위등처벌에관한법률 제2조

사회보호법 제5조 제42조

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