서울고법 1987. 9. 8. 선고 86나3671 제2민사부판결 : 상고

[가등기말소등청구사건][하집1987(3),97] 【판시사항】 담보목적 가등기에 기한 소유권이전의 본등기에 의하여 그 중간에 경료된 소유권이전등기를 직권말소당한 자가 위 가등기에 의한 피담보채무의 변제 및 소유권이전본등기의 말소를 청구할 수 있는지의 여부 【판결요지】 가등기로 담보된 부동산을 경락받은 자는 이에 의하여 그 소유권을 취득한 것을 뿐 위 가등기에 의하여 담보된 전소유자의 채무까지 인수하였다든가 그의 채무자로서의 지위까지 승계한 것은 아니므로 확정판결에 의하여 담보권실행목적 등과 같은 조건이 전혀 없이 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 전소유자와 채권자 사이에 그 가등기피담보채무 또는 채권이 이미 소멸되어 위 전소유자가 더 이상 채권자에 대해 채무가 손재한다고 주장하여 그 변제를 할 수 없게 된 이상 위 경락취득자는 위 본등기로 인하여 자기명의의 소유권이전등기가 직권말소되었다 하여 새삼스레 그 자신이 담보물의 제3취득자라든가 변제에 정당한 이익이 있는 자임을 내세우면서 위 소유권이전본등기가 담보권실행으로서의 정산절차없이 경료된 것이니 아직까지 위 피담보채무는 소멸하지 아니한 것이라고 주장하여 이를 변제 또는 대위변제하겠다든가 더 나아가 이를 조건으로 한 위 소유권이전본등기의 말소를 구할 수는 없다. 【참조조문】 민법 제364조, 제469조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(85가합6326 판결) 【주 문】 1. 원고의 채무부존재확인청구에 관한 항소를 기각한다. 2. 원고의 소유권이전등기말소청구를 기각한다. 3. 제1항의 청구에 관한 항소비용 및 제2항의 청구에 관한 당심소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 원판결 중 채무부존재확인청구에 관한 부분은 취소한다(당심에서 금액부분 감축), 소외 1의 피고에 대한, 별지목록기재 부동산에 의한 피담보채무를 금 9,150,000원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다. 2. (당심에서 교환적 변경) 원고에 대하여 피고는 별지목록기재 부동산중 1,000/1,500지분에 관하여 서울민사지방법원 성북등기소 1986.9.9. 접수 제37994호로써 마친 소유권이전본등기의 말소등기절차를 이행하라. 3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결(원고는 제2항에 대한 예비적 청구라 하여 그 피담보채무가 남아 있다면 이를 변제받는 것을 조건으로 한 위 지분소유권이전본등기의 말소를 구하고 있으나 이는 제2항의 무조건적 청구를 감축하여 그러한 조건으로라도 위 등기의 말소를 구한다는 것으로서 원고가 구태여 그러한 청구취지를 명시하지 아니하였다 하더라도 심리결과 실제의 잔존피담보채무액이 원고주장의 그것보다 많을 경우 법원으로서는 원고의 청구를 일부 기각하고, 위 이른바 예비적 청구 취지와 같은 판단을 할 것이므로 이를 진정한, 독립된 예비적 청구라고 볼 수는 없다할 것이다). 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(부동산매매예약서), 갑 제7호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제11호증의 4(준비서면), 갑 제12호증의 1(각서, 을 제4호증의 1과 같다), 갑 제13호증(최고서), 갑 제20호증(지분경정등기 등), 을 제1,3호증(각 판결), 을 제5호증의 1, 2(각 변론조서), 을 제6호증(확정증명)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 1은 1979.9.11. 피고로부터 금 10,000,000원, 소외 2 및 소외 3(각 원심피고)으로부터 각 금 2,500,000원, 합계 금 15,000,000원을 이자는 월 5푼, 변제기는 1979.11.10.로하여 차용하면서 그 원리금채무를 담보하기 위하여 피고등 위 채무자 3인(이하 그냥 채권자들이라 한다)과 그가 그 소유의 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다) 및 서울 성북구 (주소 생략) 대 1평을 채권자들에게 대금 16,500,000원에 매도하기로 하되 그가 위 금액(금 16,500,000원, 위 차용금액과 약정손해금을 합한 금액)을 1979.11.10.까지 채권자들에게 지급하면 위 약정은 해제되고, 그 기한까지 위 금액을 지급하지 못할 때에는 당사자 사이에 별도의 의사표시가 없더라도 위 기한일 다음 날짜로써 당사자 사이에 매매완결의 의사표시가 되고 위 매매대금이 지급된 것으로 보아 이 사건 부동산 및 위 대 1평의 소유권을 완전히 채권자들에게 이전하여 그 소유권이전등기절차를 이행하고, 아울러 아무런 제한물권없이 이를 인도하기로 하는 매매계약을 체결하고 그 소유권이전청구권 보전을 위하여 1979.9.13.(서울민사지방법원 성북등기소 제29983호로) 채권자들 공동명의로 가등기를 경료하는 한편 이에 기한 본등기에 관하여 제소전화해를 한 사실, 그 후 위 가등기담보목적물에 대하여 강제경매절차가 개시, 진행되어 1982.6.9. 원고가 이를 대금 294,000원에 경락받아 그 대금을 완납하여 그중 이 사건 부동산에 관하여는 1982.10.30. 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 피고는 이 사건 부동산 및 위 대 1평에 관한 채권자들의 가등기가 각자의 채권액 비율로 되어야 할 것인데 신청착오로 3인 균등지분 비율로 되었을 뿐 아니라 또 위 가등기에 기한 본등기 역시 가등기명의인인 채권자들이 공동으로 신청 또는 청구하여 그들 공동명의로만 이전할 수 있을 뿐으로서 다른 공동명의인의 가등기지분이 말소되지 아니한 채 남아 있는 한 어느 한 사람만의 가등기지분에 기한 그 지분소유권이전의 본등기를 할 수 없는데 위 경락취득자인 원고가 그 사이에 피고외의 다른 채권자인 위 소외 2 및 소외 3에 대한 위 소외 1의 채무를 변제하여 그 가등기 지분권을 포기받고도 그들 명의의 위 지분가등기를 말소하지 아니하여 피고로서는 위 매매예약은 물론 제소전화해조서에 의해서도, 또 자기지분만에 관해서도 소유권이전의 본등기를 받을 수 없게 되자 서울민사지방법원 85가합599호로써 위 소외 1, 공동채권자 2인 및 원고를 상대로 제소하여 1985.7.11. 위 소외 1 및 공동채권자 2인은 피고에게 이사건 부동산 및 위 대 1평에 관한 피고의 가등기지분을 1,000/1,500으로 하는(나머지 공동채권자들의 가등기 지분은 각 250/1,500) 경정등기절차를 이행하고 이해관계인(제3취득자)인 원고는 이에 승낙하며 또 공동채권자 2인은 그 피담보채권이 소멸하였으니 채무자인 위 소외 1을 대위한 피고의 청구에 응하여 각 그(경정된) 지분가등기의 말소절차를 이행하고, 위 소외 1은 피고에게 위 매매예약에 따라 이 사건 부동산 및 위 대 1평 중 위 경정된 1,000/1,500지분의 가등기에 기하여 1979.11.11.자 매매완결을 원인으로 한 소유권이전의 본등기절차를 이행하라(위 경정된 피고의 가등기지분과 위 화해조서상의 피고의 가등기지분이 서로 다르게 되었으므로 위 화해조서에 의한 본등기는 불가능)는 피고전부승소의 확정판결을 받아 [공동채권자 2인은 항소포기, 원고는 항소하였으나 1986.7.2. 항소기각 판결을 받고 상고포기, 위 소외 1은 후에 추완항소하였으나 1987.1.21. 항소취하 간주됨] 이에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 1986.9.9. 위 경정등기 및 일부가등기말소와 함께 피고명의의 1,000/1,500지분 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 이 사건 부동산에 관한, 경락을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기는 공동채권자의 가등기지분이었던 합계 500/1,500지분에 관하여서만 남게 되고 그 나머지 지분(피고의 경정가등기 및 본등기지분)에 관하여서는 그 등기가 직권말소된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. 원고는 이 사건 부동산(전지분)의 경락취득자로서 소외 1의 피고에 대한 위 가등기에 의한 피담보채무는 금 9,150,000원에 불과하므로 이를 초과한, 위 소외 1의 피고에 대한 채무는 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 한편, 비록 피고가 그 채권담보물인 이 사건 부동산에 관한 그의 위 (1,000/1,500)지분가등기에 기하여 위와 같이 소유권이전의 본등기를 경료하였다 하더라도 피고는 그 시가를 정적가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금 등을 충당하고 나머지 금원이 있으면 이를 채무자(소외 1)에게 반환 또는 변제공탁하는 등 정산절차를 아직까지 거치지 아니하였으므로 아직까지 그 피담보채권을 소멸하였다고 볼 수 없다고 하면서 1987.6.16. 위 소외 1의 피고에 대한 이 피담보채무금으로써 금 10,500,000원을 변제공탁하였으니(그 피담보채권이 더 남아있다면 그 변제를 받는 것을 조건으로) 위 소유권이전본등기의 말소를 구한다고 주장하므로 우선 원고의 위 본등기말소청구에 관하여 보건대, 원고는 위 경락에 의하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 것일뿐, 이에 설정된 위 가등기로 담보된 위 소외 1의 피고(및 공동채권자)에 대한 채무까지 인수하였다든가, 그의 채무자로서의 지위까지 승계한 것은 아니라 할 것이므로 제3취득자인 원고가 아닌 위 소외 1과 피고사이에 있어서 위 가등기로 담보된 피담보채무 또는 채권이 이미 소멸되어 위 소외 1이 더이상 피고에 대해 채무가 존재한다고 주장하여 그 변제를 할 수 없게 되었다면 이 사건 부동산 소유권을 취득하였을 뿐인 원고로서도 담보물의 제3취득자( 민법 제364조는 저당물에 대한 제3취득자의 독자적인 피담보채무변제 및 저당권소멸청구권을 인정하고 있다) 또는 변제에 정당한 이익이 있는 자라 하여 이미 소멸한 채무를 변제 또는 대위변제하겠다고 주장할 수는 없다 할것인 바, 피고명의의 무조건적인 위 소유권이전본등기는, 피고가 위 소외 1을 상대로 제소하여, 위 소외 1은 피고에게, 1977.11.11.로써 매매예약완결의 의사표시 및 대금완급이 된 것으로 보아 완전한 소유권을 이전하기로 한 위 매매예약에 따라(화해조서에 의한 것이 아님) 담보권실행을 위한 것이라는 등의 조건없이 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 하라는 위 서울민사지방법원 85가합599 확정판결을 받아(위 소송에서 원고도 공동피고였으므로 원고는 제3취득자로서 위 소외 1을 위한 보조참가인이 되어 위 가등기가 담보목적이었음을 주장하여 제3취득자 또는 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 채무를 변제하여 그 피담보채무의 소멸을 주장하거나, 아직도 피담보채무의 정산절차가 끝나지 아니하였음을 주장하여 담보권실행목적이 아닌 무조건적인 본등기이전을 거부할 수 있었음에도 불구하고 그러한 조치를 하지 아니하였다) 경료한 것임을 앞에서 본 바와 같으므로 위 소외 1은 이 소유권이전본등기가 담보권실행을 위한 것으로서 아직도 그 정산절차가 끝나지 아니하여 채무가 소멸하지 않고 상존하고 있다거나, 시가에 미달하는 채무액에 대한 대물변제예약에 의한 것으로서 무효라고 주장하는 등 그 채무(및 피고의 담보권)소멸의 효력을 다툴수는 없다 할 것이므로 그 이후인 1987.6.16. 원고의 위 이른바 변제공탁시까지도 위 소외 1의 피고에 대한 채무가 소멸하지 아니하고 남아 있음을 전제로 하여 채무변제 및 그 담보가등기에 기한 본등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 더들어가 따져볼 필요없이 이유없다 할 것이고, 따라서 원고가 그 명의의 소유권이전등기의 직권말소원인이 된 피고명의의 이 사건 가등기에 기한 소유권이전본등기의 효력을 다툴수 없게 된 이상 그 가등기 또는 본등기로 담보된 위 소외 1의 피고에 대한 채무의 존부 및 그 범위를 다투어 채무부존재확인을 구할 이익도 없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 이 사건 채무부존재확인청구는 부적법하므로 이를 각하할 것인 바, 원판결 중 위 채무부존재확인청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 당심에서 교환적으로 변경된 위 본등기말소청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며 항소기각부분에 관한 항소비용 및 청구기각부분에 관한(교환적 변경후) 당심소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여(교환적 변경전의 청구취지에 관한 소송비용은 민사소송법 제104조에 의하여 그 부담자가 정해질 것이다)주문과 같이 판결한다. 판사 이재화(재판장) 김성수 김기수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86나3671 (1991736)

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