서울고법 1987. 10. 13. 선고 86구1565 제6특별부판결 : 상고

[국가유공자유족등록신청기각처분취소청구사건][하집1987(4),679] 【판시사항】 국가유공자예우에 관한 법률 소정의 배우자의 범위 【판결요지】 민법시행전에 이루어진 중혼도 민법시행으로 인하여 취소할 수 있는 혼인으로 되어 적법한 취소권자에 의하여 취소되지 아니한 이상 유효하므로 중혼의 배우자도 국가유공자예우에관한법률 소정의 배우자로서의 권리와 의무를 가진다. 【참조조문】 민법 제816조, 민법부칙 제2조, 제18조 제1항, 국가유공자예우등에관한법률 제5조 【참조판례】 대법원 1980.1.29. 선고 79므11 판결(민Ⅲ민법 부칙 제2조(13)1640면 집28①행20 공628호12605) 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 서울지방보훈청장 【주 문】 피고가 1986.6.3. 원고에 대하여 한 국가유공자유족등록신청 기각처분을 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고가, 1969.4.12. 사망하고 1982.8.15. 독립운동가로서 건국훈장국민장을 추서받아 국가유공자예우등에관한법률에 따라 애국지사로 예우받게 되는 망 소외 1의 배우자라는 사유로, 1965.5.2. 피고에게 그 유족등록신청을 하였으나, 피고는 1986.6.3. 위 망인의 배우자로 망 소외 2가 있고 원고는 이중으로 취적된 호적에 위 소외 1의 처로 등재된 자일 뿐으로서 위 법률 제5조 1항 제1호 소정의 배우자에 해당하지 아니하고 위 소외 1의 장남 소외 3이 위 법률 제5조 제1항 제2호 소정의 자녀로서 수권자에 해당한다는 이유로 원고의 위 유족등록신청을 기각한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고는 이와 같은 사유를 들어 피고의 위 처분이 정당하다고 주장함에 대하여, 원고는 위 소외 1에게 배우자가 있는 사실을 모른채 1947. 가을 혼인하여 혼인시고까지 마치고 위 소외 1의 사망시까지 22년간 동거하면서 2남 1녀를 출산한 위 소외 1의 배우자임에 틀림없으므로 원고의 위 유족등록신청을 기각한 피고의 처분은 위법하다고 다툰다. 먼저, 관계법령의 규정을 살펴보면 국가유공자등에관한법률 제5조 제1항은 이 법에 의하여 보상을 받는 국가유공자의 유족또는 가족의 범위는 다음과 같다. 다만, 제2호 및 제5호의 자녀, 손자녀 및 미성년제매 중 출가한 자는 제외한다. (1) 배우자(사실상의 배우자를 포함한다). (2) 자녀, 순국선열 및 애국지사의 손자녀 (3) 부모 (4) 성년남자인 지게비속이 없는 조부모 (5) 60세미만의 남자 및 55세미만의 여자인 지게존속과 성년남자인 형이 없는 미성년제매, 위 법률 제13조 제1항은 연금을 받을 유족의 순위는 제5조 제1항 각호에 규정된 순위에 의한다. 이 경우, 동 순위의 유족은 나아가 많은 자가 나이가 적은 자에 우선하되, 1945.8.14.이전에 사망한 순국선열 및 애국지사의 호주상속자인 손자녀는 호주상속자가 아닌 자녀에 우선하며, 부모의 경우에는 국가유공자를 주로 부양 또는 양육한 자가 우선한다라고 각 규정하고 있고, 위 유족의 등록에 관하여 위 법률 제6조 제1항은 국가유공자, 그 유족 또는 가족으로서 이 법의 적용대상자가 되고자 하는 자는 대통령이 정하는 바에 따라 처장에게 등록을 신청하여야 한다. 동 시행령 제8조 제1항은 법 제6조 제1항의 규정에 의하여 국가유공자, 그 유족 또는 가족이 범의 적용대상자가 되고자 하는 경우에는 그 중 다음 각호의 순위에 의한 선순위자가 등록신청서에 총리령이 정하는 서류를 첨부하여 주소지를 관할하는 지방보훈처장 또는 보춘지청장(이하 관할청장 또는 지청장이라 한다)에게 신청을 하여야 한다. 1. 국가유공자 또는 법 제13조의 규정에 의한 선순위자인 유족 2. 국가유공자의 가족이라고 각 규정하고 있으므로 원고로서는 이 법률 제5조 제1항 제1호 소정의 배우자에 해당할 경우 그 유족으로 등록될 수 있다고 할 것이다. 그러므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 6 ,7(제적호적), 을 제1호증(제적), 을 제2호증(호적), 을 제8호증(인명부), 을 제9호증(족보)의 각 기재, 증인 소외 4, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 1(일명 소외 1)은 (생년월일 1 생략)으로 망 소외 2와 혼인하여 그 사시에 소외 5((생년월일 2 생략))와 소외 3((생년월일 3 생략))을 낳고, 1919년 3.1.운동을 주동하였다는 이유로 체포되어 징역 8월의 형을 선고받아 복역을 마치고 1923년 중국으로 망명하여 독립운동을 하다가 광복을 맞아 귀국한 사실, 귀국후 1947년경부터 원고를 배우자로 맞이하여 동거하면서 그 사시에 소외 6((생년월일 4 생략))등 2남 1녀를 낳고 1961.3.10.서울지방법원으로부터 취적허가를 받아 본적 서울 성동구 (주소 1 생략)으로 된 호적에 같은 달 22. 원고를 배우자로 신고하여 호적부에 등재된 사실, 한편 1942.9.1. 위 소외 1의 부 망 소외 7의 사망으로 인하여 위 소외 1이 그 호주상속을 하게 되어 편제된 본적 경기 고양군 (주소 2 생략)의 호주 위 소외 1(호적부상 이름, 소외 1)로 호적부에는 위 소외 1의 배우자로 위 망 소외 2가 등재되어 있으며 위 망 소외 2는 1982.10.26. 사망한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. 위 인정사실에 의하면 소외 1의 배우자는 망 소외 2이고 그 혼인계속중 1947경 다시 혼인한 소외 1과 원고와의 혼인은 원고의 선의여부에 불구하고 중혼에 해당하고 민법시행 이전의 관습법상 중혼은 혼인의 무효사유에 해당한다고 할 것이다. 그러나 민법이 개정되어 1960.1.1.부터 시행되면서 제810조에서 배우자 있는 자는 다시 혼인하지 못한다라고 규정하여 역시 중혼을 금지하고 있으나 제816조에서 중혼을 혼인의 취소사유로 하고 있고, 부칙 제2조는 본법의 특별한 규정있는 경위 외에는 본법시행일 전의 사항에 대하여도 이를 적용한다. 그러나 이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다, 부칙 제18조 제1항은 본법시행일 전의 혼인 또는 입양에 본법에 의하여 무효의 원인이 되는 사유가 있는 때에는 이를 무효로 하고 취소의 원인이 되는 사유가 있을 때에는 본법의 규정에 의하여 이를 취소할 수 있다. 이 경우에 취소기간이 있는 때에는 그 기간은 본법 시행일로부터 기산한다라고 각 규정하고 있으므로 민법시행 이전의 관습법상 혼인무효사유가 있었어도 그 사유가 민법에 정한 무효사유에 해당하지 아니하고 취소상에 해당하는 그 혼인을 취소할 수 있는 혼인에 해당한다고 할 것인 바, 위에서 본 바와 같이 민법은 중혼을 최소할 수 있는 혼인으로 규정하고 있을 뿐이므로 민법시행 이전에 이루어진 중혼도 민법시행으로 인하여 취소할 수 있는 혼인으로 되어 적법한 취소권자에 의하여 취소되지 아니한 이상 유효하므로 중혼의 배우자도 배우자로서 권리와 의무를 가진다고 할 것이다. 그렇다면 중혼에 해당하는 위 소외 1과 원고와의 혼인이 적법하게 취소되었다고 인정할 증거없는 이 사건에 있어서 원고는 이 소외 1의 배우자로서 국가유공자예우등에관한법률 제5조 제1항 제1호, 제6조, 제13조 제1항, 동 시행령 제8조의 규정에 의하여 후순위인 위 소외 3에 우선하여 국가유공자의 유족으로 등록되어야 할 것이다. 따라서 단지 중혼에 해당한다는 사유만을 들어 원고의 위 유족등록신청을 기각한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 그 취소를 면할 수 없다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 청구는 정당하여 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김현무(재판장) 김영기 전봉진

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86구1565 (1997597)

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[ 참조조문 ]

국가유공자예우등에관한법률시행령 제8조

민법 제810조 제816조

국가유공자예우등에관한법률 제5조 제6조 제13조

[ 참조판례 ]

대법원 1980.1.29. 선고 79므11 판결(민Ⅲ민법 부칙 제2조(13)1640면 집28①행20 공628호12605)

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