서울고법 1985. 12. 20. 선고 85노2525 제3형사부판결 : 상고

[강도살인등피고사건][하집1985(4),309] 【판시사항】 강도공범들중 1인의 살인행위에 대하여 살인의 고의가 없거나 인식이 없는 나머지 공범들의 죄책 【판결요지】 강도의 공범들중 1인의 살인행위에 대하여 살인의 고의가 없거나 인식이 없는 나머지 공범들에게는 형법 제15조 제1항의 취의에 비추어 강도살인죄의 책임을 지울 수 없고, 다만 그들이 예견할 수 있었던 가해행위에 의하여 사망의 결과가 발생하였다면 결과적가중범의 법리에 비추어 강도치사죄에 관한 책임은 면치 못한다. 【참조조문】 형법 제15조 제1항, 제30조, 제338조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 3인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 인천지방법원(85고합210 판결) 【주 문】 (1) 원심판결중 피고인 2, 3, 4에 대한 부분을 파기한다. 위 피고인들을 각 징역 12년에 처한다. 원심판결선고전의 각 구금일수중 65일씩을 위 각 형에 산입한다. 압수된 과도 1개(증 제28호)를 피고인 4로부터 몰수한다. 압수된 주민등록증 1매(증 제34호)중 변조부분을 폐기한다. 압수된 별지 제2목록기재 물건들(증 제20,21,40,41호)을 동 목록기재 해당 피해자들에게 각 환부한다. (2) 피고인 1의 항소와 검사의 동 피고인에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인 1, 2, 4 및 피고인 (피고인 3 포함)들의 변호인의 각 항소이유의 요지 제1점은, 이 사건 공사사실중 강도살인의 점에 관하여는 피고인들에게 살인의 고의가 없었을뿐 아니라 피고인 2, 3, 4는 피고인 1이 피해자를 가해할시 그 장소에 없어서 피해자 사망이라는 결과의 예견가능성조차 없었으므로 피고인들은 강도살인죄의 공동정범이 될 수 없고, 다만 피고인 1은 강도치사죄, 나머지 피고인들은 특수강도죄의 공동정범관계만이 성립될 수 있을뿐임에도 불구하고 원심은 피고인들을 강도살인죄의 공동정범으로 처단하였으니 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 강도살인죄와 그 공동정범에 관한 법리를 오해함으로써 법률적용을 그릇치어 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이고, 피고인 1의 항소이유의 요지 제2점은, 피고인은 이 사건 강도살인의 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었음에도 원심은 이를 오인 내지 간과하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이며, 피고인 1의 항소이유의 요지 제3점 및 피고인 2, 4의 각 항소이유의 요지 제2점과 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제2점은, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 피고인들에 대한 각 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형이 너무 가벼워 부당하다는 것이다. 2. 피고인 1의 항소에 관한 판단. 먼저 피고인 항소이유 제1점에 관하여 보건대 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록과 대조하여 보면 피고인 1은 원심판시와 같이 그 경비실에 묶여 있던 피해자 이은삼을 감시하고 있던중 피해자가 발버둥을 치며 음, 음소리를 내므로 그 경비실 부속의 부엌에서 삽을 갖고와 삽날로 피해자의 목을 누르면서 조용히 하도록 위협을 하는데도 계속 소리를 내고 몸을 뒤틀면서 반항하자 피고인들의 범행이 발각될 것이 두려워 살의를 일으켜 피해자의 뒷머리를 삽날로 세게 내리쳐서 그 피해자로 하여금 그 무렵 경부압박으로 인한 질식사로 사망케 하여 피해자를 살해한 사실을 인정할 수 있고(그 살인의 동기 및 살의의 점은, 피고인 1이 그 성립과 임의성을 인정하고 증거로 함에 동의하고 있는 사법경찰관 사무취급작성의 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서의 기재에 의하여 더욱 뚜렷해진다) 달리 원심판결에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로 이 부분 항소이유는 받아들이지 아니하고, 다음 피고인의 항소이유 제2점에 관하여 보건대 일건기록을 정사하여도 피고인 1이 이 사건 강도살인 범행당시 음주만취되어 심신장애 상태에 있었다고 인정할만한 아무런 자료없으므로 이점 항소이유도 그 이유없고, 끝으로 피고인과 검사의 각 양형부당의 주장에 관하여 보건대 피고인 1의 연령, 성행, 이 사건 각 범행의 수단, 결과, 범행횟수, 그 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하면 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형량은 적절하고 그것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 할 수 없으므로 위 각 항소이유도 이를 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 2, 3, 4의 각 항소에 관한 판단. 먼저 위 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 이 사건 강도살인의 점에 관하여 피고인 2, 3, 4가 피고인 1과 그 강도살인을 공모하였다는 점은 검사의 전거증에 의하여도 이를 인정할 증거없고, 피고인 2, 3, 4가 피고인 1의 위 살인행위를 인식하였다는 점은 사법경찰관 사무취급 및 검사작성의 피고인 2, 3, 4에 대한 각 피의자신문조사와 원심공판조서중 위 피고인들의 진술기재를 그 각 조서마다 전체적인 관점에서 보면 위 피고인들은 그 강도의 기회에 피고인 1에 의하여 그 피해자가 살해되었다는 결과적 사실만을 인정하는 것이고, 그 살인행위의 인식은 부인하는 것이며, 이점은 피고인들의 위 각 진술 및 사법경찰관 사무취급작성의 검증조서에 의한 사실관계 즉 피고인 2, 3, 4는 원심판시와 같이 그 피해자를 경비실에 묶어 놓고 피고인 1로 하여금 혼자서 피해자를 감시하게 하고서는 경비실과는 약 6.5미터 떨어지고 별동의 건물로 된 공장건물의 2층 사장실에 올라가 금고를 그라인더 등으로 따고 있는 사이에 피고인 1이 독단적으로 피해자에게 위와 같은 가해를 하고 그 2층 사장실로 왔다는 사실관계에 비추어도 그 살인에 관하여는 이를 전혀 인식하지 못하였다고 진술하는 것으로 본 것이며, 그밖에 달리 그 인식의 점을 인정하기에 족한 증거없다고 할 것인 한편 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면 피고인 2, 3, 4는 피고인 1이 위 피해자를 감시함에 당하여 피해자의 반항등의 정황에 따라서 피해자에게 폭행등의 가해행위를 하리라는 것을 예견하고 있었던 사실을 인정할 수 있고(이점은 위 인정의 사실관계에 의하더라도 인정된다), 위 각 인정사실관계하에서는 피고인 2, 3, 4에 대하여는 형법 제15조 제1항의 취의에 비추어 위 강도살인죄에 관한 책임은 지울 수 없다고 할것인 한편 그들이 예견할 수 있었던 가해행위에 의하여 사망의 결과가 발생한 이상 결과적 가중범의 법리에 비추어 강도치사죄에 관한 책임을 면치 못한다고 할 것인즉 피고인 2, 3, 4에 관하여는 위 강도살인죄의 공동정범관계가 성립되지만 그 책임은 강도치사죄의 것에 한정된다고 할 것인데도 원심판결은 피고인 2, 3, 4가 피고인 1과 그 강도살인의 공모를 하거나 그들에게 적어도 위 살인의 인식이 있었던 것으로 인정하고 그들에게 강도살인죄에 관한 책임까지를 인정하였으니 그에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 위 책임의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법(다만 형법 제338조는 강도살인과 강도치사를 모두 그 구성요건으로 하여 같은형에 처하도록 하고 있으나, 위와 같은 책임의 상위는 그 양형에 영향을 미친다고 할 것이다)이 있다고 할 것이므로, 피고인 2, 3, 4의 각 항소는 이점에 있어서 이유있어 원심판결중 위 피고인들에 대한 부분은 위 피고인들 및 검사의 각 양형부당의 항소이유를 판단할 필요없이(또 그 나머지 범죄는 위 범죄와 경합범관계에 있으므로) 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 피고인 1의 항소와 검사의 피고인 1에 대한 항소는 각 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 2, 3, 4에 관하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인 2, 3, 4에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 그 범죄사실에 있어서 피고인들에 대한 원심판시 2의 (다)사실을 별지 범죄사실과 같이 변경하는 외에는 원심판시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인 2, 3, 4의 판시 각 소위중 각 강도살인의 점은 각 형법 제338조, 제30조(다만, 피고인들은 위에서 본바와 같이 형법 제15조 제1항에 의하여 강도치사죄로 처단키로 한다)에, 각 특수강도의 점은 형법 제334조 제2항, 제1항에, 각 특수절도의 점은 형법 제331조 제2항, 제1항에 피고인 2의 판시 공문서변조의 점은 형법 제225조에 각 해당하는 바 피고인들의 위 수개의 죄는 각 형법 제37조 전단 소정의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 의하여 각 형이 무거운 판시 강도치사죄에 정한 무기징역형으로 처벌하기로 하되 피고인들 모두 초범인 점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인 2, 3, 4를 각 징역 12년에 처하고, 각 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일씩을 위 각 형에 산입하며, 압수된 과도 1개(증 28호)는 판시 강도범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인 4로부터 이를 몰수하고, 압수된 주민등록증 1매(증 제34호)중 변조부분은 판시 공문서변조의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로 형법 제48조 제1항 제2호, 제3항에 의하여 이를 폐기하며 압수된 별지 제2목록기재 물건들(증 제20,21,40,41호)은 판시 강도살인 및 특수강도의 각 범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부 할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 동 목록기재 해당 피해자들에게 각 환부한다. 5. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 정만조(재판장) 양태종 이정구

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 85노2525 (1992031)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제333조 제364조 제369조