서울고법 1983. 5. 12. 선고 82노3394 제3형사부판결 : 상고

[업무상횡령등피고사건][고집1983(형사특별편),101] 【판시사항】 세무공무원이 납세자의 이익을 도모하고 국가에 손해를 끼치려는 의도로 조세를 포탈시키려 한 경우 업무상배임죄의 성부 【판결요지】 세무공무원으로서 국가의 과세권을 보호하고 정당한 조세를 징수하는데 노력하여야 할 신분에 있는 자가 납세의무자가 납부하려는 세액이 얼마인지 잘 알면서 납세의무자로부터 동 세액의 납부를 의뢰받은 자의 이익을 도모하고 국가에 손해를 끼치려는 의도하에 관계장부를 조작하는 방법으로 조세를 포탈시키려다 그 뜻을 이루지 못하였다면 업무상배임미수죄가 성립한다 할 것이고 세금액은 실사를 거쳐 확정됨이 통례이고 당시 동인에게 실질적인 심사권이 없었다 하여 위 범죄의 성립에 아무런 소장이 없다. 【참조조문】 형법 제356조, 제359조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 피고인들 【제1심】 서울형사지방법원(82고합700 판결) 【주 문】 피고인들의 각 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 1 및 변호인의 항소이유 요지는 피고인이 공소외 1로부터 받은 금 6,138만 원 중에는 주택수리비 금 200여만 원, 고소취하비 금 120만 원, 위 공소외인들이 빌려쓴 공소외 2의 사업자등록증 보상비 금 500여만 원이 포함되어 있으며, 이 각 금원을 제외한 나머지 금액의 돈도 위 공소외인등 실사업자 등이 공소외 2 명의로 납부해야 할 사업소득세의 즉각 납부를 피고인에게 의뢰하기 위하여 피고인에게 보관시킨 것이 아니고 피고인이 최종납기(즉 피고인이 일단 일부금액으로 신고 납부하였다 추후 세무당국의 실사를 거쳐 확정된 금액을 납부할때까지)까지 이를 해결하면 그 동안에 위 금원을 일시 사용하여도 좋다는 양해하에 받게 된 것이므로 피고인이 위 금원의 일부를 사용한 것은 횡령이 되지 않으며, 피고인이 공소외 2의 주민등록을 판시 사실 기재와 같이 이전한 것은 동인의 의사에 따라 한 것이지 허위내용으로 전출입신고를 하기 위하여한 것이 아니며, 따라서 상피고인 2에게 준 금 30만 원은 세금포탈을 위해 뇌물로 준 것이 아니고 동창생 사이에 일시 대여하여 준 것임에도 원심이 공소외 1의 거짓진술 및 증언만을 믿고 공소 사실을 전부 유죄로 단정하였음은 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 피고인 2 및 변호인의 항소이유 요지는, 피고인이 공소외 2 앞으로의 소득세가 금 5,277,582원만 산출되도록 한 것은 피고인이 근거서류를 허위로 작성하여 산출한 것이 아니고 세무사가 작성한 자진신고 납부서에 의한 것이고 위 금액은 이후 실사를 거쳐 세금액이 확정되는 것이 통례이고 남부세무서의 수납자에게는 실질적인 심사권이 없을 뿐 아니라 피고인은 당시 위 세금건의 사무담당자가 아니었고 상피고인의 친구이므로 위 자진신고 납부서를 접수되게 하였을 뿐이므로 타인의 사무를 처리하는 자로 볼 수 없고 더욱 국가에 손해를 끼치려는 범의가 없었으니 업무상배임미수죄가 성립될 수는 없다 할 것이고, 상 피고인 1로부터 금 30만 원을 받은 것은 세금을 적게 신고 납부케 해준 대가인 뇌물이 아니고 동창생 사이에 일시 차용한 것에 불과하므로 뇌물죄가 성립될 수 없음에도 원심이 공소사실을 전부 유죄로 단정하였음은 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 업무상배임죄의 법리오해의 위법이 있다는 것이다. 그러므로 피고인들의 각 항소이유를 아울러 살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 종합하면 피고인 1이 이사로 근무하는 공소외 3 주식회사의 대표이사인 공소외 1등 주택업자 10명은 건설업면허 소유자인 공소외 2명의로 주택건설사업을 하였고(건설업 면허자가 25평이하의 서민주택을 지으면 세제감면이 있으므로 명의를 대여받음) 1980년도에 주택 96세대를 건립분양하고 사업을 완결하고, 분양대금으로 은행에 예치한 금원중 각 업자의 동의를 받아 손춘달세무사가 산출한 세액 금 61,380,000원을 공소외 1이 피고인 1에게 주면서 즉시 종합소득세등으로 자진 납부하라고 하였으며, 다만 차후에 실사를 받게되어 환급받는 부분이 있으면 동 피고인이 이를 차지하여도 좋다고 한 사실( 공소외 2 명의의 면허를 대여받는 행위는 동 피고인이 하였고 공소외 2 명의의 인장을 동 피고인이 소지하고 있으므로 동 피고인이 위 세금납부하는 일을 담당하게 됨) 등 피고인은 위 금원을 중소기업은행 장위동지점에 일단 예금하였으나 위 세금의 신고납부 기한은 1981. 5. 말까지이므로 그 사이에 세무공무원인 상피고인 2와 의논하여 세금을 일부만 내고 세금건을 완결키로 작정한 후 위 금원중 피고인 소유가 된 금 10,231,632원을 제외한 나머지 금 51,148,368원을 판시 각 일시에 각 소비하여 이를 횡령한 사실(위 주택중 공소외 3 주식회사 몫 중 16세대분을 피고인이 개인적으로 양수받았고 그에 대한 종합소득세금분은 위 금 10,231,632원임) 1980. 10.경 피고인 1은 상피고인 2와 의논하여 위 세무사가 계산 근거로 한 관계장부의 매출원가 및 일반경비 등을 추가로 조작하는 방법으로 세금을 500여만 원만 납입하도록 하기로 하고 그 방법으로 신고납부 및 사후 실사단계에서 피고인 2가 그가 재직중인 동부세무서에서 업무를 실제로 담당하거나 영향력을 미칠 수 있도록 동년 10. 8. 납세명의자 공소외 2의 주거지를 사실과 다르게 도봉세무서 관내인 서울 도봉구 미아동 (번지 생략)에서 피고인 2의 주소지인 서울 성동구 (번지 생략)로 이전한 것처럼 허위로 전출입 신고를 하여 주민등록을 이전하고 1981. 4.경 공소외 2의 종합소득세가 금 5,277,582원만 산출되도록 근거 서류를 허위로 조작한 후 동 금액의 종합소득세 확정신고서를 피고인 2가 직접 작성 동년 6. 1. 소득세과에 들어가 스스로 이를 접수한 뒤 동 금원을 자진납부하였으며 당일자로 피고인 1은 그에 대한 사례금의 일부조로 금 300,000원을 피고인 2에게 교부한 사실, 그러나 이후 동년 9. 2. 중부지방 국세청장의 조사관할권 지정으로 공소외 2의 실지조사 관할이 동부세무서에서 도봉세무서로 이전되어 그간의 사정이 들어나게 된 사실등을 인정할 수 있고 일건 기록에 의하여도 당원이 믿지 아니하는 피고인들의 주장외에는 달리 위 금 6,138만 원에 주택수리비등이 포함되어 있었다거나 최종납기까지 피고인 1에게 위 돈의 일시소비가 허용되어 있었다거나 공소외 2의 주민등록이전이 동인의 의사에 기한 것이라거나 교부된 위 금 30만 원이 일시 차용금에 불과한 것이라고 볼 아무런 자료를 발견할 수 없고 당심증인 공소외 2, 4의 각 증언도 이를 인정할 증거가 될 수 없는 바 위 인정사실에 의하건대, 피고인 1의 소위는 즉시 자진납부 하라고 받은 위 금원(피고인 소유가 된 부분 제외)을 임의 소비함으로써 이를 횡령하고, 주민등록법을 위배하는등 방법으로 상피고인과 협력하여 세금의 일부만 우선 신고납부하고 그 대가로 금 30만 원을 뇌물로 제공하여 상피고인이 이를 교부받아 각 뇌물에 관한 죄를 범하였고 동인은 세무공무원으로서 국가의 과세권을 보호하고 정당한 조세를 징수하는데 노력하여야 할 신분에 있는 자로서 배임죄의 구성요건인 타인의 사무를 처리하는 사람임에도 상 피고인 1이 세무사를 통하여 납부하려는 금원이 위 금 6,138만 원(세무사가 근거 자료로 삼은 장부에 의한 정확한 계산은 판시와 같이 금 63,743,306원으로 추후 밝혀짐)임을 잘 알면서 그가 소득세확정신고를 접수하는 지위에 있음을 이용하여 상피고인이 이익을 도모하고 국가에 손해를 끼치려는 의도하에 관계장부를 조작하는 방법으로 판시 금 58,465,724원의 조세를 포탈시키려다가 그 뜻을 이루지 못함으로써 배임미수죄를 범하였다 할 것이고 세금액은 실사를 거쳐 확정됨이 통례이고 피고인에게 당시 실질적인 심사권이 없었다 하여 위 범죄의 성립에 소장이 있을 수 없다 할 것이므로 피고인들의 위 각 논지는 모두 이유없다. 이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 각 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이한구(재판장) 심일동 유창석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82노3394 (1993797)

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