서울고법 1983. 6. 16. 선고 82나3513 제6민사부판결 : 확정

[손해배상청구사건][고집1983(민사편),325] 【판시사항】 피해자가 허가지역외에서도 한약방을 경영하는 경우, 그 한약방으로부터의 수입도 일실이익에 포함되는지 여부 【판결요지】 피해자가 하나의 한약업사 자격으로 허가지역과 그외의 두곳에서 한약방을 경영하고 있은 경우, 비록 이것이 약사법규정에 위반된다 할지라도 공서양속에 위반하는 사업에 의한 수입이 아닌 한, 그 부분의 수입을 전면적으로 가해자에 대한 손해배상의 범위에서 면하게 하는 것은 가해자에게 부당하게 이득을 주는 것이 되고 공평을 잃는 것이 되므로 위 허가지역 외에 있는 한약방으로부터의 수입도 위 피해자가 얻을 수 있었던 이익의 상실에 의한 손해배상청구가 가능하다. 【참조조문】 민법 제763조 【전 문】【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1외 3인 【피고, 피항소인 겸 항소인】 남일여객자동차주식회사 【제1심】 서울민사지방법원(81가합5640 판결) 【주 문】 1. 원판결중 원고 1에게 금 33,819,849원, 원고 2에게 금 32,819,849원, 원고 3에게 금 22,046,566원 및 각 이에 대한 1980. 12. 31.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 같은 원고들의 청구를 기각한다. 2. 피고의 원고 1, 2, 3에 대한 나머지 항소와 원고 4에 대한 항소 및 원고 1, 2, 3의 각 항소를 모두 기각한다. 3. 원고 1, 2, 3과 피고 사이의 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 2분하여 그 1은 같은 원고들의, 나머지는 피고의 부담으로 하고, 원고 4와 피고 사이의 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 4. 원판결이 가집행을 선고하지 아니한 원판결 주문 제1항 금원중 이 판결로 유지된 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 1에게 금 75,343,429원, 원고 2에게 금 74,343,429원, 원고 3에게 금 49,728,952원, 원고 4에게 금 1,000,000원 및 각 이에 대한 1980. 12. 31.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원(원고 1, 2, 3의 각 청구부분은 당심에 이르러 각 청구 감축)을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 【항소취지】 (1) 원고 1, 2, 3의 항소취지 원판결중 다음 금원에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 금 22,716,060원, 원고 2에게 금 22,716,060원, 원고 3에게 금 15,144,039원 및 각 이에 대한 1980. 12. 31.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 (2) 피고의 항소취지 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 손해배상책임의 발생 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제16호증(현황도), 갑 제17호증의 1, 2(각 진술서), 갑 제17호증의 3, 4(각 피의자신문조서), 갑 제17호증의 5(검증조서), 갑 제17호증의 6(공판조서), 갑 제17호증의 7내지 10(각 증인신문조서), 갑 제17호증의 11, 12(각 판결), 을 제1호증의 1, 2(기록표지 및 공소장), 을 제2호증의 1, 2, 3, 4(기록표지, 송치서, 목록 및 의견서), 을 제2호증의 5, 6(각 피의자신문조서), 을 제2호증의 7(진술조서), 을 제2호증의 8(약식명령)의 각 기재와 갑 제15호증의 1내지 8(각 사진)의 각 영상에 변론의 전취지를 종합하면 피고소유의 (차량번호 생략)호 직행버스운전사인 소외 1이 1980. 12. 31. 15:30경 위 버스를 운전하여 충북 음성읍 감우리 앞길을 서울쪽에서 괴산군쪽으로 시속 약 50-60키로미터로 운행하였는데, 그곳은 노폭 약 6.4미터의 약 10도상경사인 비포장도로이고 당시 내린 눈으로 노면이 얼어 길이 매우 미끄러운 상태였으며, 때마침 전방 약 100미터 지점 반대방향에서는 망 소외 2가 운전하는 (차량번호 생략)호 브리사 승용차가 빙판에 미끄러지면서 진로를 제대로 잡지 못하고 차도 중앙부분과 반대차선부분을 지그재그로 달려오고 있었으므로, 이러한 경우 위 버스운전사로서는 도로 우측면으로 버스를 바짝붙여 정차하거나 급격히 감속하면서 위 승용차가 안전하게 교행하는가를 살필 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 시속 약 40킬로미터 정도로 감속한 채 교행코저 한 과실로, 망 소외 2가 버스와 교행하기 직전에 불안을 느껴 위 승용차의 브레이크를 급히 밟는 순간 빙판으로 인하여 승용차의 뒷부분이 들리면서 승용차의 앞부분이 위 버스의 진로를 가로막아 버스좌측앞 부분으로 승용차의 우측 중간부분을 들이받아 그 충격으로 망 소외 2에게 흉부골절등의 상해를 입게하여 즉사케 한 사실, 원고 1은 망 소외 2의 처이고 원고 2는 호주상속한 장남이며, 원고 3은 출가하지 않은 딸이고, 원고 4는 그 어머니인 사실을 각 인정할 수 있고, 반증이 없으므로 피고는 자기를 위하여 위 버스를 운행하는 자로서 그 운행으로 일어난 위 사고로 위 망인 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 한편 앞에서 든 증거에 의하면 망 소외 2로서도 위 승용차에 스노우 타이어를 부착하거나 체인을 감는등 빙판길 주행시의 사전 안전조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 술을 마신 채 내리막길인 빙판길을 달려오다가 빙판길위에서 급브레이크를 밟는 등의 과실이 있어 위와 같은 사고가 일어난 사실을 인정할 수 있으나, 위 망인의 위 과실은 피고의 손해배상책임을 면제할 정도에는 이르지 아니한다 할 것이므로 피고의 손해배상책임의 범위를 정함에 있어 이를 참작하기로 하되 과실의 정도에 비추어 과실비율을 40퍼센트로 정함이 상당하다 할 것이다. 2. 손해배상의 범위 가. 소극적 손해 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(간이생명표), 갑 제4호증(허가증), 갑 제5, 6호증(각 증명원), 갑 제14호증의 1, 2(소득표준율 표지 및 내용), 원심증인 소외 3, 4의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의 1, 2(거래장), 갑 제9호증(매출일지), 갑 제10호증의 1내지 13(매출내역), 갑 제11호증의 1내지 12(매출내역), 갑 제12호증의 1내지 29(각 확인서), 갑 제13호증(거래원장)의 각 기재와 원심증이 소외 3, 4의 각 증언(다만 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 망 소외 2는 1938. 1. 30.생으로 위 사고당시 42세 11월 남짓한 건강한 남자로서 평균여명은 26년인 사실, 위 망인은 1967. 12. 충청북도지사로부터 주거지인 충북 음성읍 (상세지번 생략)을 영업예정지로 한 한약업사허가를 받아 그때쯤부터 그곳에서 “ (상호 생략)”이란 상호로 한약방을 개설경영하다가 1979. 3. 7.경 한약업사인 소외 3을 고용하여 동인의 명의로 위 한약방에 대한 등록명의를 바꾸어서 외행상으로는 동인이 위 한약방을 경영하는 것처럼 만들고 위 망인 자신은 1979. 3. 15. 충청북도지사로부터 한약업소이전허가를 받아 그때쯤부터 청주시 북문로 3가 (번지 생략)에 위 망인 명의로 “ (상호 생략)”을 따로 개설하여 경영하면서 위 두 한약방에 판매되는 한약재를 위 망인 혼자서 공동구입하여 음성읍의 위 주거지 한약방창고에 보관하며 필요한 량을 두곳에 분배공급하고, 매일 주거지에서 위 승용차로 청주한약방으로 출ㆍ퇴근하면서 망인 자신의 자본으로 운영되는 음성한약방도 망인 자신이 사실상 관리하므로서 실질적으로는 위 두 한약방을 동시에 경영하였던 사실, 망인이 위 사고로 사망한 당해년도(1980년)의 1년간의 위 두 한약방의 매출총액이 금 266,080,590원이고, 그중 음성한약방과 청주한약방의 매출액 비율은 6:4정도인 사실, 위 매출액중 판매약재의 구입비용, 피용자에 대한 급료, 청주한약방의 점포임차료, 차량운영비등 각종 필요경비를 공제한 연간 순소득액은 위 매출액에 당해연도의 같은 업종, 규모에 대한 소득표준율( 소득세법 제120조와 갑 제14호증의 2에 근거함) 10.4퍼센트를 곱한 금 27,672,381원(＝266,080,590원×104/1000, 원미만은 버린다. 이하같다) 상당인 사실, 위 사고당시의 은행저축금리는 연 12.6퍼센트정도인 사실, 음성한약방에는 망인의 동생인 소외 4가 무보수로 한약판매에 대한 잡일을 거들어 왔는데, 그러한 일을 하는 사람의 보수는 월 금 200,000원 정도로 평가되는 사실, 위 망인과 같이 한약방을 경영하는 한약업사로서는 65세가 끝날때까지 가동할 수 있고 위 한약방 두 곳을 같은 규모와 방법으로 계속하여 경영하는 한 매년 같은 정도의 소득을 얻을 수 있으며, 위 망인의 생계비로서는 월 금 300,000원 정도 소요되는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제23호증(거래장), 갑 제24호증(매출내역표), 을 제3호증의 1내지 3(부가가치세 및 소득세대장, 증명원)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 4의 각 일부증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없고, 위 망인이 위 두 점포의 운영에 투자한 위 1980년도의 고정 및 유동자본금이 금 80,000,000원인 사실 및 이 사건 변론종결시에 가까운 1983. 5.의 은행저축금리가 연 8퍼센트인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편 피고는 위 소외 망인이 하나의 한약업사 자격으로 2개의 한약업소를 경영한 것은 약사법에 위배된다 하여 어느 한 곳의 한약방 수입만을 기초로 일실수익이 산정되어야 할 것이라고 주장한다. 그러나 약사법 제37조 제2항, 동법시행령 제26조 내지 제30조, 동법시행규칙 제21조 내지 제24조의 규정을 종합하면 도지사는 한약업사의 수급조절상 필요하다고 인정하는 경우에는 한약업사의 시험에 합격한 자중에서 동, 읍, 면을 허가지역으로 하여 동의 경우에는 1인, 읍, 면의 경우에는 2인의 범위안에서 한약업사의 허가를 할 수 있고 도지사의 이전허가를 얻을 때에 한하여 영업소의 이전이 가능하는등 한약업사는 허가지역에 한하여 의약품을 판매할 수 있게 되어 있으나 이를 어긴 경우 따로 벌칙규정도 없고 위 소외 망인이 망인 자신의 허가지역이 아닌 음성읍에서도 형식상 한약업사로서 영업허가를 얻은 소외 3을 고용하여 한약방을 경영하여 수입을 얻고 있는 이상 이를 공서양속에 위반하는 사업에 의한 수입이라고 볼 수 없을 것이어서 그 부분의 수입을 전면적으로 가해자에 대한 손해배상의 범위에서 면하게 하는 것은 가해자에게 부당하게 이득을 주는 것이 되고 공평을 잃는 것이 되므로 그 부분의 수입도 위 망인이 얻을 수 있었던 이익의 상실에 의한 손해배상청구가 가능하다고 하여야 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다. 그러나 위 망인의 그 자신의 허가지역외에는 사실상의 음성한약방경영은 그 허가지역에서 한약방을 경영하는 자에 비하여, 그 장래의 영업의 계속과 그에 의한 수입에 대해서는 그 확실성, 영속성의 점에 있어서 불안정한 것은 명백하고, 일실이익의 산정에 있어서도 이점을 고려할 필요가 있으나 이를 실수적으로 파악하기 어렵기 때문에 음성한약방 경영에 관한 한 그 부분의 일실이익의 전체에 대한 위 불확실요소를 40퍼센트로 보아 이를 위 음성한약방 수입부분의 이익으로부터 공제함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 위 망인이 사고시로부터 65세가 끝날때까지 276개월간에 있어서 위에서 본 연간 순소득에서 자본금 80,000,000원의 기여도를 공제하고 또 무보수의 영업보조자의 기여도를 공제한 위 망인의 노무등 개인적 기여도에 의한 월수입을 계산해 내고 여기에서 위 불확실요소 40퍼센트를 공제한 뒤에 월 300,000원의 망인의 생계비를 공제한 다음 그 일실수익을 사고시를 기준으로 월 5/12푼의 중간이자를 공제하는 라이프니쯔식 계산법에 의하여 사고당시의 현가를 계산하면 별지계산식과 같이 금 140,310,441원이 된다. 나. 과실상계 따라서 위 망인이 위 사고로 인하여 입은 소극적 손해는 위 인정의 금 140,310,441원이 되나, 위 망인에게도 앞에서 본바와 같은 과실이 있어 이를 참작하면 피고가 배상할 소극적 손해금은 금 84,186,264원(＝140,310,441원×0.6)이 된다. 다. 위자료 위 망인이 위 사고로 인하여 사망하므로써 위 망인 및 그 처자와 어머니인 원고들이 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 인정할 수 있으므로 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것인바, 이 사건 변론에 나타난 위 망인 및 원고들의 연령, 가족관계, 재산관계, 사고경위 및 과실정도등의 제반사정을 참작하면 피고는 위자료로서 위 망인에게 금 2,000,000원, 원고 1에게 금 1,500,000원, 원고 2, 3, 4에게 각 금 500,00원을 지급함이 상당하다 할 것이다. 라. 원고들의 상속분 따라서 위 망인이 입은 손해액은 소극적 손해금과 위자료를 합한 금 86,186,264원인바, 민법소정의 상속분에 따라 망인의 처인 원고 1과 망인의 장남이며 호주상속인인 원고 2는 각 3/8지분에 해당하는 각 금 32,319,849원, 원고 3은 2/8지분에 해당하는 금 21,546,566원의 손해배상청구권을 각 상속하였다 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 피고는 원고 1에게 위 상속분에 위 인정의 위자료를 합산한 금 33,819,849원, 원고 2에게 위 상속분에 위 인정의 위자료를 합산한 금 32,819,849원, 원고 3에게 위 상속분에 위 인정의 위자료를 합산한 금 22,046,566원, 원고 4에게 위 인정의 위자료 금 500,000원 및 각 이에 대하여 위 사고일인 1980. 12. 31.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결중 원고 1, 2, 3에 대한 부분은 당원과 결론을 일부 달리하여 위 인정금원보다 많게 인용하고 있어 이를 부당하고 원판결중 원고 4에 대한 부분은 당원과 결론을 같이하여 정당하므로, 원판결중 원고 1, 2, 3에게 위에서 인용한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하여 그 부분에 대한 같은 원고들의 청구를 기각하며 피고의 같은 원고들에 대한 나머지 항소와 원고 4에 대한 항소 및 원고 1, 2, 3의 각 항소는 모두 이유없어 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조를 적용하고 가집행선고를 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이시윤(재판장) 윤우정 최동렬

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82나3513 (1991803)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소득세법 제120조

약사법 제37조

민법 제763조

약사법시행령 제26조 제30조

약사법시행규칙 제21조 제24조

민사소송법 제89조 제92조 제95조 제96조