서울고법 1984. 2. 17. 선고 82나1626 제2민사부판결 : 확정

[손해배상청구사건][하집1984(1),37] 【판시사항】 적모의 장기간 무단가출로 인하여 생모가 친권자로서 한 합의의 효력 【판결요지】 친권을 행사할 적모가 일시적으로 가를 떠난 것이 아니라 무단가출하여 장기간에 걸쳐 아무런 소식없이 그 행방을 감춤으로써 그 귀래를 기대하기 어려운 상황이라면 이는 적모가 친권을 행사할 수 없는 경우라고 봄이 상당하고 따라서 미성년자들을 줄곧 양육하여온 생모에게 친권이 있다 할 것이므로 생모가 가해자와 사이에 한 합의는 유효하다. 【참조조문】 민법 제909조 제3항 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 1외 3인 【피고, 항소인】 피고 【제1심】 대전지방법원 홍성지원(81가합319 판결) 【주 문】 1심판결의 피고 패소부분중 원고 2, 3에 대한 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고 2, 3의 청구를 각 기각한다. 피고의 원고 1, 4에 대한 항소를 기각한다. 소송비용중 원고 2, 3과 피고사이에 생긴 비용은 1, 2심 모두 같은 원고들의 부담으로 하고, 피고의 원고 1, 4에 대한 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 원고 1, 4의 승소금액중 1심에서 가집행선고가 되지 아니한 부분도 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 1, 4에게 각 금 10,139,322원, 원고 2, 3에게 각 금 6,426,214원 및 각 이에 대한 소장송달익일부터 완제일까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고. 【항소취지】 1심판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다 라는 판결 【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단 피고는 원고 1이 원고 2, 3의 생모가 아니므로 동 원고들에 대하여 친권을 행사할 수 없고 따라서 본건 손해배상청구소송에 관하여 대리권이 없다는 취지로 항변을 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증(제적등본), 갑 제15호증(호적등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 합하여 보면, 소외 1은 1975. 5. 11. 원고 1과 혼인하여 지내다 그 무렵 객지로 나가 소외 2와 동거하면서 그와의 사이에서 1979. 11. 2. 원고 2를 1980. 11. 29. 원고 3을 각 출산한 사실, 그런데 소외 1은 1980. 10. 20. 사망하고 원고 2, 3은 1980. 12. 23. 위 원고들의 조모인 소외 3의 신고에 의하여 위 망인의 호적에 망 부 소외 1, 모 소외 2간에 출생된 여로 등재되었다가 부 사후에 조모에 의하여 신고된 것임이 들어나 1983. 4. 8.자 대전지방법원 공주지원의 허가결정에 의하여 같은달 18. 위 호적기재가 말소되고 한편 1982. 12. 21. 생모인 소외 2의 신고에 의하여 같은 호적에 소외 1과 소외 2간에 출생된 여로 각 등재되었으며, 1983. 6. 7. 대전지방법원에서 부를 상대로 한 인지심판이 확정되어 같은해 7. 8.를 인지심판청구자인 소외 2에 의하여 호적부상 그에 대한 신고가 마치어진 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 그렇다면, 원고 1은 원고 2, 3의 적모로서 생모인 소외 2보다 선순위의 친권자가 된다 할 것이고, 다만 소송행위를 함에 있어서는 민법 제912조, 제950조에 의하여 친족회의 동의를 얻도록 되어 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 13, 14호증의 각 기재에 의하면 원고 1이 원고 2, 3을 대리하여 이건 손해배상청구에 관한 소송행위를 함에 있어 1982. 3. 10. 법원의 선임결정에 의한 친족회원들로 소집된 친족회에서 그 동의를 얻은 사실이 인정되고 한편 그 이전의 소송행위에 대하여는 위 동의를 얻은 후 이를 추인하고 있음이 기록상 뚜렷하므로 위 항변은 이유없다. 2. 본안에 관한 판단. 가. 손해배상책임의 발생 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증 (약식명령), 같은 제3호증(사체검안서), 같은 제6호증(공소장), 같은 제7호증(범죄인지보고), 같은 제8호증(실황조사서), 같은 제9, 10호증(각 피의자신문조서), 같은 제11호증(진술조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고 경영의 (명칭 생략)광업소에서 광부로 종사하던 망 소외 1이 1980. 10. 20. 01 : 00경 충남 홍성군 (상세지번 생략)에 있는 위 광업소 본 2갱 굴진막장 275미터 지점에서 소외 1 외 3명의 광부가 발파후 생긴 폐석을 처리하고 지주시공작업을 하던중 갱도 천정에서 약 11톤 가량의 세일 (돌도 아니고 버럭도 아닌 딱딱한 흙)이 떨어지면서 소외 1의 머리부분을 강타하여 뇌진탕 등으로 인하여 동인이 현장에서 사망한 사실, 이러한 장소에서 지주시공작업을 함에 있어서는 보안관리책임자가 낙반될 위험성이 있는 세일이나 부석등을 사전에 제거하도록 하고 지주와 지주사이의 간격을 1미터 이내로 하여 지주설치를 하는등 보안시설을 철저히 한후 그 작업을 시행하도록 하여야 함은 물론 매 2시간마다 1회씩 갱내 보안점검을 실시하여 특히 위험성이 많은 지주시공작업을 할 때에는 직접 현장에 임하여 지휘, 감독 함으로써 낙반사고를 미연에 방지하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 위 광업소의 보안관리책임자인 소외 4는 이러한 주의의무에 위배하여 위험여부의 확인이나 위와 같은 사전조치를 취하지 아니한채 소외 1 등이 지주시공작업을 스스로 하도록 방치함으로써 소외 1 등이 낙반될 위험성이 있는 세일 등을 사정에 제거하지 아니하고 지주시공작업을 하다가 이 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 위 인정사실에 의하면, 소외 4가 매 2시간마다 1회씩 갱내보안점검을 실시하여 위험성이 많은 소외 1 등의 지주시공작업을 지휘, 감독하여 소외 1 등이 낙반사고를 입지 않도록 안전대책을 세웠어야 함에도 불구하고 이를 게을리 한 과실로 본건 사고가 발생한 것이라 할 것이고, 위 갑 제12, 15호증의 각 기재에 의하면 원고 1은 소외 1의 처이고, 원고 4는 장남, 원고 2, 3은 출가하지 아니한 딸들인 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 소외 4의 사용자로서 동 소외인의 직무집행에 관한 위와 같은 과실로 인하여 소외 망인 및 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 한편 앞서든 증거 및 성립에 다툼이 없는 을 제9호증의 9, 13(각 진술조서)의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 이 사고 발생에는 소외 1에게도 탄을 파낸 자리에서 세일, 부석 등이 낙하되는 수가 많으므로 보안관리책임자의 지휘, 감독하에 지주시공작업을 하여야 하고 지주시공작업시에는 천정에서 세일 등이 생겨 떨어지지 않는가 계속 주의를 기울이면서 작업을 하여야 함에도 불구하고 보안관리책임자의 지휘, 감독없이 만연히 지주시공작업을 계속한 과실이 있다 할 것이고 소외 1의 위와 같은 과실은 피고의 손해배상책임을 면제할 정도에는 이르지 않는다고 하겠으나 손해배상의 범위를 정함에 있어 이를 참작하기로 한다. (2) 합의의 효력에 관한 판단 피고는, 피고가 1980. 10. 21. 소외 1의 내연의 처이며 원고 2, 3의 생모인 소외 2, 소외 1의 모인 소외 3, 동생인 소외 5 등과의 사이에 본건 사고로 인한 손해액을 산업재해보상보험금 4,142,000원을 포함하여 금 10,000,000원으로 정하고 위 보험금에 대하여는 피고와 소외 1의 유족들이 상호 협력하여 구비서류를 갖추어 그 수령절차를 밟기로 하고 1981. 6. 19. 위 보험금을 공제한 금 5,858,000원을 소외 3과 소외 1의 유족대표인 소외 6에게 지급함으로써 본건 사고로 인한 손해배상은 완료된 바 있으며, 원고 2, 3에 대하여는 소외 2가 생모로서 친권자가 되어 동 원고들을 대리하여 위와 같이 합의하였으므로 원고들의 청구는 부당하다는 취지의 항변을 한다. 살피건대, 1심증인 유경석의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증 (합의서), 을 제7호증 (각서), 을 제8호증 (영수증)의 각 기재, 1심증인 소외 3, 6의 각 증언과 변론의 전취지에 의하면, 피고가 1980. 10. 21. 소외 2, 3, 5와의 사이에 피고 주장과 같은 내용의 합의를 한 사실, 그러나 호적상 원고 1이 유처로 등재되어 있고 소외 2는 내연의 처에 불과하여 원고 1이 나타나기를 기다리며 위 합의금의 지급을 미루어 오다가 1981. 6. 19. 위 10,000,000원은 원고 1이 나타나면 그와 해결하기로 하고 나머지 5,858,000원을 소외 3에게 지급(그중 5,000,000원은 원고 2, 3 앞으로 예금됨)하기에 이른 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 1심증인 소외 2의 일부증언은 믿을 수 없으며 달리 반증없다. 그러나, 위에서든 갑 제12, 15호증의 기재에 의하면 망 소외 1의 재산상속인은 위 망인의 처인 원고 1과 그 아들·딸인 원고 2, 3, 4 뿐이므로, 다른 사정이 없는 한 친권자인 원고 1이 관여하지 아니한 합의는 효력이 없다 할 것이다. 이에 대하여 피고는, 위 합의 당시에 원고 1은 그 행방을 알수 없어 원고 2, 3에 대하여는 생모인 소외 2가 친권을 행사할 수 밖에 없었다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 2 (주민등록등본) 1심증인 소외 6의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증 (통고서)의 각 기재, 1심증인 소외 6· 소외 3의 각 증언과 변론의 전취지에 의하면 원고 1은 1975. 5. 11. 소외 1과 혼인을 하였으나 소외 1이 혼인후 바로 집을 떠나 돌아오지 않자 자기도 1976.경 무단가출하여 그 행방조차 알리지 않은채 지내오다 이 사고로부터 8개월남짓 지난 후인 1981. 7. 7. 비로소 나타났고 원고 2, 3은 줄곧 생모인 소외 2에 의하여 양육되어 온 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바, 그렇다면, 원고 1이 일시적으로 가를 떠난 것이 아니라 무단가출하여 장기간에 걸쳐 아무런 소식없이 그 행방을 감춤으로써 그 귀래를 기대하기 어려운 상황에 있었고 호적관계의 정리도 되어 있지 아니한 이 사건의 경우에는 동 원고가 원고 2, 3에 대하여 적모로서 친권을 행사할 수 없었다고 봄이 상당하므로 민법 제909조 제3항에 의하여 생모인 소외 2에게 친권이 있다고 볼 수 밖에 없다. ( 대법원 1968. 9. 4. 자, 67스6 결정은 생모가 자를 놓아두고 다른 남자와 혼인을 한 사안으로 이 건에는 적절하지 못하다 할 것이다) 따라서 소외 2가 원고 2, 3의 생모로서 피고와 한 합의는 유효하다 할 것이므로 원고 2, 3 등의 청구는 이유없으며, 피고의 항변은 이 범위내에서 이유있다. (따라서 아래에서는 원고 1, 4의 청구에 관하여만 판단한다)또한 피고는 원고 1이 피고와 소외 2 등 사이에 위 합의에 대하여 사후 동의를 하고 1981. 8. 22. 위 보험급여 4,142,000원을 수령하였으므로 원고들의 청구는 부당하다는 취지의 항변을 하나, 원고 1이 위 망인의 배우자의 지위에서 위 보험급여를 수령한 사실만으로 피고와 소외 2 등의 위 합의를 사후에 동의하였다거나 추인하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 항변 역시 이유없다 하겠다. 그리고, 달리 원고 1의 이 건 소권행사가 권리남용에 해당하거나 신의측에 반한다고 인정할 증거도 없다. 나. 손해배상액 (1) 망 소외 1의 재산상 손해 위 갑 제12호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2 (통계연감표지 및 내용), 같은 제5호증의 1, 2 (농협조사월보표지 및 내용)의 각 기재와 1심증인 소외 6의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 망 소외 1은 1954. 5. 21.생의 남자로서 이 사고당시 만 26세 4개월 남짓 되었고 그 나이의 한국인 남자의 평균여명은 44년인 사실, 소외 1이 본건 사고로 사망하지 않았더라면 최소한 농촌일용노동에 종사하여 그 임금상당의 수입을 얻을 수 있었고 이 사고 당시의 농촌일용노임은 금 6,844원인 사실을 인정할 수 있고 위 망인의 매월 생계비는 수입의 3분의 1정도가 소요되는 사실은 다툼이 없으며 농촌일용노동은 보통 월평균 25일씩 만55세가 끝날때까지 종사할 수 있음은 경험칙상 명백하다 할 것이다. 위 인정사실에 의하면, 소외 1은 이 사고로 사망하지 않았다면 특단의 사정이 없는 한 사망당시부터 만55세가 끝날때까지 29년간 (원래의 계산은 29년 7개월 남짓하나 원고들의 주장에 따른다) 농촌일용노동에 종사하여 매월 금 171,100원(6,844원×25)의 수입을 얻을 수 있고 매월 생계비로서 위 수입의 3분의 1을 소비하므로 매월 금 114,066원(171,100-171,100×1/3, 원미만은 원고들의 계산방법에 따라 버린다, 이하같다)씩의 순수익을 얻을 수 있을 것인데 본건 사고로 인하여 사망함으로써 매월 동액상당의 수익손실을 입었다 할 것이고 동 손실금의 총계는 소외 1이 입은 소극적 손해금이라 할 것인데 원고들은 위 기간동안 매년 순차적으로 발생할 위 손해등을 이 사고일을 기준으로 하여 일시에 구하고 있으므로 호프만식계산법에 따라 연 5푼의 중간이자 (원고들은 소외 1의 소극적 손해금을 연차적으로 구한다)를 공제하여 사고당시의 현가를 계산하면 금 24,130,844원 (114,066×12×17.6293)이 됨이 명백하다 할 것이니 위 금액중 앞서 인정한 소외 1의 과실정도를 참작하면 피고가 배상하여야 할 금액은 금 18,098,133원으로 정함이 상당하다 할 것이다. (2) 위자료 위 갑 제12, 15호증의 각 기재에 의하면 소외 1에 대하여 원고 1은 처, 원고 4는 장남임을 인정할 수 있고 이 사고로 인하여 소외 1이 사망함으로써 소외 1 자신은 물론 그의 처, 자식되는 위 원고들이 적지않은 고통을 받았으리라는 점은 경험칙상 쉽게 인정되는 바이므로 피고는 금원지급으로써 이를 위자할 의무가 있다 할 것인바, 나아가 그 금액에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 본건 사고의 경위, 소외 1의 과실정도, 위 원고들의 연령, 신분관계 등 본건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 피고는 소외 1에게 금 1,000,000원, 원고 1, 4에게 각 300,000원을 지급함이 상당하다. (3) 따라서 이 사고로 입은 소외 1의 손해는 19,098,133원이 되나, 성립에 다툼이 없는 을 제10호증의 1(청구서), 같은호증의 2(유족 및 장제급여사정서), 같은호증의 3 (인감증명서), 같은호증의 4(영수증)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 보험가입자로 되어있는 산업재해보상보험법상의 보험에서 유족급여금으로서 금 3,800,000원이 남고 이를 법정상속지분비율에 따라 나누면 원고 1, 4가 각 금 4,589,439원(15,298,133원×3/10)을 상속한 셈이 된다. 그리고, 위에서 든 을 제10호증의 각호의 기재에 의하면 원고 1이 위 유족급여외에 장의비로 342,000원을 수령한 사실이 인정되므로, 비록 장의비 청구를 하지 않고 있다 하더라도 이 금원중 소외 1의 과실비율에 해당하는 85,500원(342,000×1/4)은 원고 1의 손해에서 이를 공제하기로 한다. 3. 결 론 그렇다면, 피고는 원고 1에게 4,803,939원 (4,589,439+300,000-85,000), 원고 4에게 4,889,439원 및 이에 대하여 이 사고 이후로서 원고들이 구하는 소장송달 다음날임이 기록상 뚜렷한 1981. 11. 29.부터 다 갚을 때까지 1심 인정의 민법소정의 연 5푼의 법정이율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고 1· 4의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지는 부당하여 기각하며, 원고 2, 3의 청구는 부당하므로 기각할 것인바, 1심판결중 당심과 결론을 같이한 원고 1· 4에 대한 부분은 정당하므로 이에 대한 피고의 항소는 기각하고, 당심과 결론을 달리한 원고 2· 3에 대한 부분은 부당하므로 취소하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제93조, 제89조를 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이영모(재판장) 이상경 김연태

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82나1626 (1992688)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소송촉진등에관한특례법 제6조

민법 제909조 제912조 제950조

민사소송법 제89조 제93조 제95조 제96조

[ 법관/대법관 태그]

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