대구고법 1981. 11. 6. 선고 81노794,81감노82 형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호피고사건][고집1981(형특),313] 【판시사항】 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄의 전과가 있는 경우 형기합산방법 【판결요지】 사회보호법시행령 제2조 제2호의 규정에 의하면 형법 제37조 전단 및 제40조의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때에는 선고된 형의 1/2을 형기로 하되 경합된 동종 또는 유사한 죄중 가장 중한 죄에 정한 형의 장기를 초과할 수 없다고 되어 있으므로 피고인이 1973. 3. 14. 부산지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반, 특수절도 및 야간주거침입절도죄로 징역 10월을 선고받은 경우에는 이건과 동종 또는 유사한 죄가 아닌 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄의 법정형이 특수절도죄, 야간주거침입절도죄의 법정형보다 중하므로 형기계산에 있어서는 선고형의 2분지 1로 하여야 한다. 【참조조문】 사회보호법시행령 제2조 제2호 【전 문】【피고인 겸 피감호청구인, 항소인】 피고인 【제1심】 부산지방법원(81고합399, 81감고68 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다. 압수된 수첩 1권(증 제1호), 한국은행 1,000원권 2매(증 제2호), 버스승차권 15매(증 제3호)는 피해자 공소외 1에게 환부한다. 이건 보호감호청구를 기각한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)및 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하고, 또한 원심이 피고인을 보호감호 7년에 처한 것은 부당하다는 것이다. 먼저 피고인의 양형부당에 대한 항소이유에 관하여 살피건대, 이건 피해액이 근소하고, 또한 피고인은 이건 범행후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등, 기록과 변론에 나타난 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정된다. 다음 피고인의 감호청구부분에 대한 항소이유에 관하여 살피건대, 원심은 피고인이 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 선고받고, 형기 합계 3년 이상이 되고, 최종형의 집행을 종료한 후 다시 무기징역 또는 3년 이상의 징역에 해당하는 이건 죄를 범하고, 재범의 위험성이 있다고 인정하고, 피고인에 대하여 사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여 보호감호 7년을 선고하고 있다. 그런데, 치안본부 제3부장 작성의 피고인에 대한 범죄경력통보서와 공판기록에 첨부된 판결문 등본의 각 기재에 의하면, 피고인은 (1) 1978. 3. 14. 부산지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반 특수절도, 야간주거침입절도죄로 징역 10월을, (2) 1978. 6. 5. 같은 법원에서 절도죄로 징역 8월을, (3) 1979. 8. 14. 같은 법원에서 상습 특수절도죄로 징역 1년 6월을 각 선고받아 그 집행을 마쳤고, 위 (1)의 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반의 내용은, 피고인이 공소외 2 외 3명과 공동하여 피해자 성명불상자를 공갈하여 청색바지 1점 및 손목시계 1개를 교부받았다는 것임이 분명하고, 사회보호법시행령 제2조 제2호의 규정에 의하면, 형법 제37조 전단 및 제40조의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에, 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄가 경합되어 있고, 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때에는 선고된 형의 2분지 1을 형기로 하되, 경합된 동종 또는 유사한 죄중 가장 중한 죄에 정한 형의 장기를 초과할 수 없다고 되어 있으므로, 앞서 설시한 (1) 1973. 3. 14. 부산지방법원에서 징역 10월을 선고받은 경우에는 이건과 동종 또는 유사한 죄가 아닌 폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반죄의 법정형이 특수절도죄, 야간주거침입절도죄의 법정형보다 중하므로 형기계산에 있어서는, 선고형의 2분지 1로 하여야 하니 피고인은 그 형기합계가 2년 7개월 밖에 되지 아니한다 할 것이다. 따라서, 피고인은 사회보호법 제5조 제2항 제1호의 보호감호요건에 해당되지 않은 자임이 명백하므로, 원심이 위 사회보호법조를 적용하여 피고인에게 보호감호 7년을 선고한 것은 위법이라 할 것이어서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1973. 3. 14. 부산지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄, 특수절도죄, 야간주거침입절도죄로 징역 10월을, 1978. 6. 5. 같은 법원에서 절도죄로 징역 8월을, 1979. 8. 14. 같은 법원에서 상습특수절도죄로 징역 1년 6월을 각 선고받아 1980. 10. 17. 그 집행을 마친 자인바, 상습으로 1981. 3. 18. 19 : 00경 부산 서구 충무동 소재 신천지백화점 앞길에서 그곳을 지나가던 공소외 1(19세)의 뒤를 따라가다가 혼잡한 틈을 이용해 동인이 메고 가던 핸드백을 오른손으로 열고 그곳에 동인소유 현금 2,000원, 버스승차권 15매, 수첩1개등 도합 싯가 3,300원 상당을 꺼내어 이를 절취한 것이다. 【증 거】 판시사실중 전과 및 상습성을 제외한 나머지 사실은, 1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 1에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 압수된 수첩 1권(증 제1호) 1,000원권 2매(증 제2호), 버스회수권 15매(증 제3호)의 각 현존 등을 종합하면, 이를 인정할 수 있고, 판시전과의 점은, 1. 피고인의 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 치안본부 제3부장 작성의 피고인에 대한 범죄경력통보서중 판시전과에 부합하는 기재내용에 의하여 이를 인정할 수 있고, 판시상습성의 점은, 피고인이 판시사실에 나타난 바와 같이 야간주거침입절도 등으로 수회 처벌받은 전과가 있는 데다가 마지막 형의 집행을 마치고 나온지 6개월 남짓해 판시 동종의 이건 절도(소매치기)죄를 반복한 점에 비추어 볼 때 그 습벽을 인정할 수 있으므로, 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다. 【법령의 적용】 피고인의 판시소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제329조에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리의 전과가 있으므로, 형법 제35조에 의하여, 같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고, 피고인은 본건 범행후 그 잘못을 뉘우치고 있는등, 참작할 정상이 있으므로, 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입하며, 압수된 수첩 1권등(증 제1호~3호)은 이건 범죄로 인한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로, 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 【보호감호청구 기각부분에 대한 판단】 검사는 피고인에 대하여 사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여 보호감호청구를 하고 있으나, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고인은 위 사회보호법조의 요건에 해당하지 아니하는 자이므로, 이건 보호감호청구는 이유없어 이를 기각하기로 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81노794 (1993634)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

사회보호법시행령 제2조

형사소송법 제333조 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조