서울고법 1982. 2. 20. 선고 81노3376 제1형사부판결 : 상고

[국가보안법등위반등피고사건][고집1982(형사편),38] 【판시사항】 구 국가보안법(법률 제1151호) 제1조 제2호의 소정의 “지도적 임무에 종사한 자”의 의미 【판결요지】 구 국가보안법 제1조 제2호 소정의 “지도적 임무에 종사한 자”라 함은 당해 집단내에서의 지위 여하를 막론하고 실제에 있어 당해 집단을 위하여 중요한 역할 또는 지도적 활동을 한자를 가리킨다. 【참조조문】 구 국가보안법(법률 제1151호) 제1조 제2호 【참조판례】 1951. 4. 10. 선고, 4284형상115 판결(요 국가보안법 제1조(2) 1384면 카8811) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 3인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【제1심】 서울형사지방법원(81고합524 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1, 2에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 1, 2를 각 징역 7년과 자격정지 7년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 각 175일을 위 각 징역형에 산입한다. 압수된 등사기 1대(증 제2호), 롤라 1대(증 제3호), 먹물판 1개(증 제4호), 등사기상자 1개(증 제5호), 가리방 1개(증 제6호)를 피고인 2로부터 각 몰수하고, 압수된 주민등록증 1매(증 제1호)를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 피고인 3, 4의 각 항소와 검사의 피고인 3, 4에 대한 항소를 각 기각한다. 【이 유】 일. 항소이유의 요지 제1. 검사의 항소이유 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 제2. 피고인들의 항소이유 1. 피고인 1, 2와 그들의 변호인 변호사 유현식의 항소이유의 요지는, (1) 원심은 피고인들을 모두 유죄로 인정하고 있으나, 이른바 민주구국 학생연맹(이하 민학련이라 줄여쓴다)이라는 단체는 조직된바 없고, 피고인들이 민학련과 관련하여 공소장기재와 같은 일련의 범법행위를 한바 없고, 피고인 1이 공소외 1 소유의 주민등록증 1매를 횡령한바 없으므로 원심판결에는 증거없이 사실을 인정하였으나 사실을 오인한 위법이 있고, (2) 피고인들이 가입하였다고 하는 민학련이 공산계열의 노선에 따라 활동하는 반국가단체라는 증거가 없고, 민학련이 반국가단체라 하더라도 이에 가입한 피고인들이 반국가단체임을 알고 이에 가입하였다는 증거는 더욱 없는데도 원심이 피고인들을 유죄로 인정하여 피고인들에게 반공법 제2조 소정의 반국가단체가입죄를 의율처단하였음은 증거에 의하지 않고 사실을 인정하였거나 사실을 오인한 것이고, (3) 원심은 피고인들의 범죄사실들을 검사가 작성한 각 피고인들에 대한 피의자신문조사나 진술조서의 기재안에 의하여 인정하고 있으나, 첫째 원심이 들고있는 피고인들에 대한 피의자신문조서나 피의자 진술조서는 원심에서 개별적으로 피고인들에게 제시 설명된바 없고 그 요지도 고시된바 없었기 때문에 적법한 증거조사를 거치지 아니한 것으로서서 이를 유죄의 증거로 할 수 없는 것이고, 둘째, 그렇지 않더라도 피고인들은 원심공판정에서 위 각 검찰조서의 작성경위에 관하여, 신체구속의 부당한 장기화, 수사기관(사법경찰관)에서의 심한 고문으로 인하여 허위자백을 한 끝에 검찰에 송치되어서도 진술거부권의 고지나 조서의 열람을 시키지도 않고 자백을 강요하면서 피고인들의 진술대로 기록하지않고 수사기관의 의견서를 보고 검사가 문답을 만들어 임으로 작성한 것이라고 진술하므로 검사작성의 위 각 조서는 진술의 임의성도 없을 뿐만 아니라 그 성립의 진정함이 인정되지 않는 것이고, 또한 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 그와 같은 진술을 하였다는 증거가 없으므로 이를 증거로 할 수 없는 것이 분명함에도 불구하고, 원심이 검사작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서와 진술조서를 증거로 사용하여 피고인들을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 증거능력이 없는 증거에 의하여 사실을 인정하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있고, (4) 원심판결에는 국가보안법 제1조 제2호, 형법 제90조 제2항, 반공법 제4조 제2항의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것으로, 첫째, 원심은 피고인 1에 대하여 반국가단체에 가입하여 지도적 임무에 종사하였다 하여 국가보안법 제1조 제2호에 의율하여 처벌하고 있으나, 지도적 임무에 종사한다는 것은 그 단체의 중요한 의사결정에 참획하거나 주요활동을 지휘하는등 적극적으로 간부적 지위에 종사하는 것을 뜻하는 것이라 할 것인데, 원심판시에 의하더라도 피고인 1의 소위는 어느 것도 이를 지도적 임무라고 평가할 것이 없으므로, 원심은 지도적 임무에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 둘째, 원심은 피고인들에 대한 내란선동죄 부분에 관하여도 유죄로 인정하였으나, 내란죄가 성립하기 위하여는 다수인으로 조직화된 집단의 행동이 있어야 하고, 그들에게 국헌문란의 공동목적이 있어야 하며, 그 목적달성의 수단으로서 폭동이 행하여져야 하고, 이로 인하여 한 지방의 평온이 해하여져야 하는 죄이므로, 이러한 구성요건을 가진 범죄를 할 것을 선동한 경우에만 내란선동죄가 성립한다 할 것인데, 원심이 판시한 피고인들에 대한 각 내란선동죄의 어느 판시사실도 내란선동죄의 요건에 해당한다고 평가할 수 없으므로, 원심판결에는 내란선동죄의 요건에 해당한다고 평가할 수 없으므로, 원심판결에는 내란선동죄의 해석을 잘못하여 법령적용을 그르친 위법이 있고 셋째, 원심은 피고인들이 주고 받았다는 “모순론” “공산당 선언” “제국주의론”등의 일부가 기록된 노트 또는 그 복사물이 반공법 제42조 제2항에 정한 불온표현물이라 하여 피고인들이 소지, 반포한 행위를 유죄로 인정하였으나, 피고인들이 주고 받았다는 위 표현물의 내용이 과연 불온한 것인지의 여부를 밝힐 수 있는 증거도 없거니와 반공법상의 불온표현물은 반국가단체등의 구체적인 활동을 찬양하는 등의 내용이어야 하고, 순수이론이나 학술 또는 이를 소개한 서적등 특정한 반국가단체의 활동을 찬양한 것이 아니라면 이를 불온표현물이라고 할 수 없다 할 것인데 원심이 이를 불온표현물로 인정하였으니 원심은 반공법상의 불온표현물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고 (5) 마지막으로 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 피고인 3, 4와 그들의 변호인 변호사 공소외 2의 항소이유의 요지는 (1) 원심이 피고인들에 대하여 유죄의 주된 증거로 들고 있는 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 신체구속의 부당한 장기화와, 사법경찰관의 불법한 가혹행위, 그로인한 공포 및 심신피로의 연장된 분위기에서 작성된 것이므로 그 진술의 임의성이 부인되어야 할 것인데, 원심이 이를 유죄의 증거로 사용하여 범죄사실을 인정하였으니 원심판결에는 증거능력이 없는 증거를 사용하여 사실을 인정한 위법이 있고, (2) 피고인들은 각자 여러차례에 걸쳐 북괴방송을 청취한 사실이 있고, “철학교정”이라는 책을 돌려가며 읽고 학생시위에 참가한 사실은 있으나, 북괴방송은 단순한 호기심에서 들은 것이고, 철학교정은 일본어를 배우기 위한 것이었으며 반국가단체를 이롭게 할 목적도 없었거니와 반국가단체를 찬양, 고무 또는 동조한 사실도 없고, 학생시위에는 학생으로서 할 수 없이 수동적으로 참가한 것이고, 시위를 주동하거나 집회, 시위를 할 것을 예비, 음모한 사실이 없는데 원심이 피고인들에 대하여 공소사실 그대로를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, (3) 끝으로 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 이. 항소이유에 대한 판단 제1. 모두 사실을 다투는 부분 피고인들은 항소이유서에 원심판결 적시의 모두 사실을 다투는 내용의 기재를 하고 있으나, 이는 범죄사실에 대한 것이 아니므로 적법한 항소이유가 될 수 없는 것이어서 당심은 이에 대한 판단을 하지 않는다. 제2. 검찰조서의 증거능력을 다투는 부분 공판기일에서의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로서 증명할 것인바, 이 사건 원심공판조서중 증거목록의 기재에 의하면 이 사건 증거서류에 관하여 공판정에서 제시하고 내용을 고지하였을 뿐만 아니라 당사자의 의견을 물었음이 뚜렷하고, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 또는 진술조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 그 서명날인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것인바, ( 대법원 1977. 6. 28. 선고, 74도2523 판결 참조)기록에 의하여 검토하여보니 피고인들이 각자 원심 공판정에서 그 성립과 임의성을 인정하고 있는 본건 각 검사작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서나 진술조사가 임의성없는 진술로서 그 내용이 신빙할 수 없는 것이라고 의심할만한 자료를 발견할 수 없으므로, 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 진술조서를 증거로 채택한 원심의 조치에 증거법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 제3. 민학련의 반국가단체성과 범의를 다투는 부분. (피고인 1, 2에 한하여) 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인들의 원심 및 검찰에서의 진술과 원심증인 공소외 3, 4의 증언과 검사작성의 동인들에 대한 각 진술조서의 기재)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 민학련은 “남조선 민족해방전선 준비위원회”(남민전)의 전위단체로서 그 강령규약 등에 반유신 반독재를 부르짖고 민주회복을 표방하는 것 같으나 실제에 있어 북괴의 김일성 집단의 공산계열의 노선에 따라 활동하는 단체임을 수긍할 수 있고, ( 대법원 1980. 12. 23. 선고, 80도2570 판결 참조)피고인들은 민학련이 위와 같은 반국가단체임을 알고 이에 가입하였음을 인정할 수 있다. 제4. 피고인 3, 4에 대한 범죄사실의 인정. 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인들의 이건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 제5. 피고인 1, 2와 그 변호인의 법률위반을 다투는 부분. 1. “모순론” “공산당선언” “제국주의론”등의 일부가 기록된 노트 또는 그 복사물은 그 제목 자체만 보더라도 공산계열의 활동, 찬양, 고무하는 표현물임을 쉽사리 알 수 있고, 원심거시의 증거에 의하면 피고인들은 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 위 표현물을 복사, 보관, 반포한 사실이 인정되므로 불온표현물에 관한 법리를 오해하였다는 항소논지는 이유없다. 2. 원심은 피고인 1에 대한 공소사실중, 피고인은 1979. 8. 29. 12:00경 서울 동대문구 신설동에 있는 다원제과점에서 피고인 2, 공소외 3과 접선하여 상호 신변의 안전을 확인한 후, 공소외 3으로부터 “이번에 실시한 불꽃 1호 작전은 우리조가 한 서울역 옆 5층 빌딩과 다른 조에서 한 청량리 청산학원 및 무교동 서울빌딩에서 유인물과 프랑카드가 성공적으로 살포되어 성과가 대단하였다”라는 격려를 받고, 동년 9. 3. 17:00경 제2한강교 옆 김포가도 공터에서 “이번의 전단살포에 대한 평가회를 갖도록 하자”는 지시를 받고 동년 9. 3. 17:00경 제2한강교 옆 김포가도 숲속에서 피고인 2, 공소외 3과 접선, 회합하고 8. 28. 살포한 “압제자 박 를 타도하자” 제하에 “민중아! 살인마 박 는 와이 에이취 어린딸을 벽돌로 찍어 죽이고도 저만 잘했다고 큰소리 치고 있다. 제 눈에 거슬린다고 학생도 신부도 군화발로 걷어차고 기자도 야당총재도 몽둥이로 두들겨 패고 그것도 모자라 공소외 5양을 벽돌로 찍어 죽였다. 보라! 박 의 말로를, 물가고, 기아임금, 집단해고, 실업의 홍수로 우리는 굶어 죽게 되었다. 배고픈 여공편든 도시산업선교회는 하루아침에 빨갱이요 민주회복 김총재는 불순분자 되었고, 농민위해 일한 죄로 공소외 6은 파렴치한, 신부는 사기꾼이 되었다. 민중아! 이것이 인간사는 세상이냐! 사기와 협박, 폭력과 납치, 고문과 살인만이 난무하는 유신독재는 정녕 인간의 도살장이요, 살인마 흡혈귀만 판을 치는 아귀지옥이다. 민중아! 짓밟혀 죽을거냐. 일어서서 싸울거냐! 자유와 생존은 피로써. 오직 피로써만 쟁취될 뿐이다. 굴종을 팽개치고 폭압에 저항하자! 압제를 쳐부수고 폭군을 타도하자! 반독재민주투쟁 승리만세! 1979. 8. 28. 박 타도 연맹결사대” 내용의 유인물을 1매를 공소외 3으로부터 받아 읽고 조단위 투쟁평가를 하고 × 1979. 9. 초순 일자미상 14:00경 피고인의 주거지로 내방한 공소외 3과 접선 회합하고, 그로부터 모택동 저 “모순론”제하의 자본주의 모순성과 사회주의 우월성을 강조한 내용이 수록된 대학노트 1권을 수료받고, 그로부터 “이 노트에 기재된 모택동의 모순론을 학습한 후 다른 노트에 이기 복제하여 원본과 함께 반환하라”는 지시를 받고 이를 자가에 보관하여 탐독, 학습하는 동시 다른 노트 1권에 이기 복제한 후 × 동월 초순 일자미상 20:00경 전시 마장동 소재 “미궁다방”에서 공소외 3과 접선 회합시 전시 “모순론” 원본과 함께 복재노트 등을 그에게 반환함과 동시 그로부터 “이것은 공산당 선언인대 수사기관에 발각되면 위험하니 조심하여 학습한 다음 피고인 2에게 건네주고 주의하여 학습케 한 후 다른 대학노트에 이기 복재케 하여 원본과 같이 반환하도록 하라”는 지시와 함께 “역사의 발전과정은 고대사회로부터 계급투쟁이 시작되었으며 자본주의는 필히 멸망한다. 한국의 노동자여 단결하라”는 내용의 공산당 선언이 수록된 대학노트 1권을 수교받아 이를 피고인 집에 보관하면서 탐독, 학습한 후, × 동년 9. 초순 일자미상 18:00경 서울 제기동 소재 전시 “샛별다방”에서 상피고인 2와 접선, 회합하고 그에게 “이것은 “공산당 선언”으로 위험한 내용이 수록되어 있으니 주의하여 학습하고 다른 대학노트에 이기 복제하여 원본과 함께 반환토록 하라”는 지시와 함께 이를 수교, 학습케 하고 × 동년 9. 중순 일자미상 17:00경 위 “샛별다방”에서 공소외 3과 접선 회합하고 그로부터 “이것은 레닌이 쓴 ”제국주의론“의 내용일부를 번역한 것으로서 자본주의는 내재된 모순으로 인하여 제국주의 전쟁이 발생하며 그리하여 자본주의는 멸망한다는 내용이므로 주의하여 학습하고난 다음 전과 같은 요령으로 피고인 2에게 학습, 복제시킨 후 원본과 같이 반환하라”는 지시를 받고 2. 위 복사물을 20여매 받아 자가에 보관, 탐독, 학습하는 한편, × 동년 9. 중순 일자미상 18:00경 위 “샛별다방”에서 피고인 2와 접선, 회합하고 그로부터 “위 공산당 선언”원본과 복제노트 1권을 되돌려 받는 동시 동 “제국주의론”복사판 1부를 건네주는 등 불온서적을 탐독, 학습하므로써 반국가단체의 구성원으로서 그 목적수행을 위해 사상무장을 공고히 하고, × 1979. 10. 초순 일자미상 16:00경 위 주거지로 방문한 공소외 3과 접선 그로부터 “급한일이 발생한 것 같으니 문제될 만한 물건들이 있으면 처분하고 연락이 있을 때까지 대기하라”는 지시를 받고, 피고인은 조직원중 일부가 수사기관에 의해 체포된 것으로 직감하고 자신의 신변에 위험을 느낀 나머지 평소 시중 고서점에서 구입하여 자가에 보관, 탐독중에 있던 - 파울러, 프레이도 저 “민중을 위한 교육” - 항가리의 루카치 저 “역사와 계급의식” - 미국의 에리히프롬 저 “사회주의적 인도주의” - 프랑스 파농 저 “대지의 저주받은 자들” 등 불온서적 5권을 위 주거지 부엌의 연탄아궁이에 소각함으로써 증거를 인멸하고, × 1979. 10. 9. 21:00경 위 주거지 부근 상호미상 식품점에 있는 공중전화로 피고인 2에게 연락하여, 그에게 - 우리조직의 일부가 노출되었으니 우선 내가 준 레닌의 “제국주의론”과 기타 의심받을 만한 책들을 없애라 - 2~3일 간격으로 전화 연락할 터이니 집에서 대기하라는 지시를 하고, × 동년 10. 중순 일자미상 13:00경 서울 서대문구 홍은동 소재 상호미상 주점에서 피고인 2, 공소외 3과 접선, 회합하고 공소외 3으로부터 “상황이 불리하니 계속 은신하되 앞으로의 연락은 하향식으로 상부선이 하부선에게 5일 간격으로 전화하여 상호 안전여부를 확인할 것이니 전화가 없을 경우 체포된 것으로 알고 도피하라” 는 지시를 받고, 자가 등지에 은신타가 서울 구로구 구로동 이하 미상 소재 공소외 3의 도피 은신처인 전세방에서 함께 은신중, 동년 11. 초순 일자미상경 동인이 외출후 귀가하지 않자 체포된 것으로 간주하고 동 소를 이탈, 다른 은신처를 물색하던중 연대 재학 당시 같은 “기독학생회회원”으로 친교중이던 공소외 7(24세, 연세대 물리학과 4년 졸업)이 경영하는 서울 중구 정동 (지번 생략) 사설 (명칭 생략)학원이 은신처로 적합하다고 판단하고, 동인에게 부탁하여 그의 주선으로 무보수 침식제공 조건하에 동 학원 총무로 위장하여 은신한 후, × 1979. 11. 초순 일자미상 11:00경 서울 중구 정동소재 문화방송국 옆 노상에서 피고인 2와 접선 회합하고, 동인에게 “ 공소외 3이 아침에 외출하면서 오후 5시까지 귀가하지 않으면 체포된 줄로 알라고 하였는데 오후 5시가 조금 지나 구로동 전세방에 기관원으로 보이는 사람이 찾아와 주인 방으로 들어가는 것을 보고 공소외 3이 체포된 것으로 알고 도망쳐 나왔다. 내 문제는 내가 알아서 할테니 너도 안전한 곳에 피신하라”는 지시를 하는 한편, × 동년 11. 초순 일자미상 10:00경 위 장소에서 재차 피고인 2와 접선 회합하고, 동인에게 “나는 은신할 거처를 마련하였으니 너도 빨리 은신처를 구하여 깊이 은신하라”고 지시하는 등의 소위를(공소 제1의 4)반국가단체의 구성원으로써 그 목적수행을 위해 지도적 임무에 종사하였다고 하여 국가보안법 제1조 제2호에 의율하여 처벌하고 있다. 그러나 국가보안법 제1조 제2호의 소위 지도적 임무에 종사한 자라 함은 당해 집단내에서 지위의 여하를 막론하고 실제에 있어 당해 집단을 위하여 중요한 역할 또는 지도적 활동을 한 자를 지칭한다.( 1951. 4. 10. 4284형상115 대법원판결)할 것인데, 피고인 1의 이 사건 민학련에서의 일련의 행위를 간추리면 피고인이 공동피고인 2를 공소외 3에게 소개하여 민학련에 가입케하고, 공소외 3으로부터 불온표현물을 받아 학습하고 피고인 2로 하여금 이를 복사 또는 학습하도록 지시하고, 민학련관계자들이 당국의 수배를 받게 되자 피고인 2에게 피신할 것을 지시하였다는 것인바, 그렇다면 피고인의 위와 같은 일련의 행위만으로는 피고인이 지도적 임무에 종사하였다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 달리 피고인이 지도적 임무에 종사하였다고 인정할 자료가 없음에도 원심이 피고인이 지도적 임무에 종사하였다고 판시하였음은 결국 위법이라 할 것이고 따라서 이점 항소논지는 이유있다. 3. 원심은 피고인 1, 2에 대한 공소사실중 (1) 피고인들이 × 1979. 8. 하순 일자미상 12:00경 서울 성동구 마장동에 있는 “미궁다방”에서 공소외 3과 접선 회합하고, 공소외 3으로부터 - 이번 8월말경 우리 민주구국학생연맹주 등으로 서울시내 요소요소에 대정부 투쟁을 내용으로 하는 유인물을 동시에 살포하기로 되어 있는데 우리도 여기에 가담하라는 상부의 지시에 따라 우리 3인이 1조가 되어 행동하기로 되어 있다. - 우리가 맡은 장소는 서울역 옆 5층 빌딩이며 살포는 내가 직접 할테니 둘은 망을 보라. 만약 그때 사람이 올라오면 기침으로 신호하라 - 살포가 끝나 내가 내려오면 각자 뒤를 돌아보지 말고 흩어져 버스정류장으로 가서 버스편으로 귀가하기로 하고 오늘은 우선 우리가 맡은 장소를 답사하여 확인해 두자라는 지시에 따라, 이에 동의하고 공소외 3과 함께 시내버스편으로 서울역에 도착, 위 빌딩의 위치를 확인하여 살포현장을 답하고, × 1979. 8. 27. 18:00경 서울 용산구 동자동 소재 “길다방”에서 공소외 3과 접선, 회합하고, 공소외 3으로부터 “이번 유인물은 내가 직접 만든 것이 아니고 우리 조직의 다른팀이 만든 것인데 우리는 살포만 하면된다. 살포시간은 내일 18:30이고 살포방법은 포장된 유인물의 노끈에 담뱃불을 붙여 그 노끈에 인화되면 자연적으로 낙하 살포되는 점화식이기 때문에 절대로 안전하며 체포될 위험은 없으니 당황하지 말고 침착하게 행동하라. 그리고 각자의 안전여부에 대하여는 다음날 18:00 신설동에 있는 “다원제과점”에서 만나 확인하도록 하자” 라는 지시를 받고, 위 3인이 “길다방”을 나와 위 빌딩안의 2층 계단에 피고인 2가, 3층 계단에 피고인 1이 위치하여 망을 보고 공소외 3은 3층 계단 창문에서 유인물살포 예행연습을 함으로써 반국가단체의 목적수행을 위해 지령사항을 실행할 것을 모의하고 × 1979. 8. 28. 18:00경 서울 용산구 동자동 소재 “신명다방”에서 공소외 3과 접선, 회합하고 공소외 3이 백화점 쇼핑백에 넣어 가져온 32절 크기에 높이 20센치 가량의 살포용 유인물이 탁자 밑에 놓여 있음을 목격한 후 공소외 3으로부터 “각자의 임무수행시 당황하지 말고 침착하게 행동하라”는 지시를 받고 있던중 같은 조직원으로 판단되는 28세 가량의 청년이 출현하여 공소외 3에게 “만일의 경우에 대비하여 엄호하겠으니 염려하지 말고 침착하게 행동하라”는 격려를 하고 동소를 나간후 동일 18:20경 위 3인이 그 다방을 나와 위 빌딩으로 가서, 피고인 2는 2층 계단 피고인 1은 3층 계단에서 각각 망을 보고, 공소외 3은 자신이 소지하고 온 “압제자 박 을 타도하자”라는 내용의 유인물 700여매를 위 빌딩 3층 계단 창문을 통해 살포하였다는 소위. 【공소사실 제1의 (3) 및 2의 (2)】 (2) 피고인 1이 - 1980. 2. 중순 일자미상 19:00경 서울 마포구 연남동소재 연세맨숀아파트 거주 공소외 8(24세, 연세대 대학원 재학중 80. 6. 군입대 복무중)가를 방문, 동인을 접촉하고 교담중, 그로부터 “나는 대학원에 진학, 교내 인간연구회 써클에 가입하여 동 써클을 주도해 나가고 있으나 과거에 써클활동을 하던 동료들이 구속내지 군에 입대한 관계로 활동자체가 부진한 실정이며 나도 얼마후 군에 입대하게 되어 있으니 실질적으로 인간연구회 써클을 주도해 나갈 후배가 없는 실정이다”라는 말을 듣고 그에게 “내가 재학당시 가입 활동한 바 있는 “기독학생회”도 영향력이 있는 후배가 없어 활동이 부진한 실정이고 보면 교내 각 써클의 활동이 미약한 것 같다. 그러니 신학과에 진학하며 “신학회”에서 활동하고 있는 좋은 후배 한 사람을 소개해 줄테니 그 사람과 상의하여 각 써클간에 연대성을 맺고 활발한 활동을 펼 수 있도록 도와달라”고 제의하여 그의 동의를 받고 × 동년 2. 중순 일자미상 10:00경 (명칭 생략)학원 부근에 있는 상호미상 경양식집에서 피고인 2, 공소외 8과 접선, 상호 인사 소개한 후 동인들에게 “두분은 연대내 써클활동에 있어 상당히 영향력이 있는 분들이니 앞으로 자주만나 활동에 대하여 많은 도움을 받도록 하라, 공소외 8은 머지않아 군에 입대해야 하니 써클후배들을 피고인 2가 인계받아 잘 꾸려 나가도록 하라”는 지시를 하여 연세대내 각 써클을 조직 정비하여 교내시위를 유발할 목적으로 배후 조종하고, 동년 5. 하순 일자미상 18:00경 서울 중구 정동에 있는 문화다방에서 피고인 2와 접선 회합하고, 그로부터 “이번에 광주사태에 관한 내용을 주로하여 공소외 8과 같이 반정부 투쟁을 위한 유인물을 제작 살포하기로 하였다”라는 보고를 받고 그에게 “유인물 살포과정에서 체포될 경우 우리가 남민전에 가입활동한 사실이 탄로나면 중벌을 받게 되니 최일선에 나서지 말고 배후에서 은밀히 행동하라”는 지시를 하고, 동년 6. 중순 일자미상 12:00경 서울 중구 정동에 있는 판문점다방에서 피고인 2와 접선 회합하고, 그로부터 - 전 정권타도 - 언론은 민주화투쟁에 동참하라 - 총칼앞에 죽어간 광주시민의 피에 보답하자. 는 내용의 유인물을 제작하여 연세대 총학생회 명의로 공소외 8과 같이 이대앞 다방 2개소와 부근 공중전화 박스안에 150부 가량을 성공리에 살포하였다”라는 보고를 받고, 동인에게 “전에도 말했지만 우리가 체포되면 가중처벌을 받게 되지, 후배들에게 학생운동에 대한 방향만 제시하는 방법으로 배후에서 조종역할만 하도록 하라”고 은밀히 지시하였다는 소위(공소사실 1의 (6)) (3) 피고인 2가 × 1980. 2. 중순 일자미상 10:00경 서울 중구 정동소재 명미상 경양식집에서 피고인 1과 접선하여 그로부터 “이분은 연대내 써클활동에 있어 상당히 영향력이 있는 분이니 앞으로 자주 만나 써클활동에 대하여 많은 도움을 받도록 하라”는 말과 함께 그 자리에서 동석했던 공소외 8을 소개를 받아 상호 인사를 교환한 후, 계속하여 피고인 1로부터 “ 공소외 8은 멀지않아 군에 입대해야 하니 써클후배를 인계받아 잘 꾸려나가도록 하라”는 지시를 받고 공소외 8과 함께 앞으로의 학생운동을 위한 활동계획을 토의하여, 우선 공소외 8은 78학번인 피고인 4, 공소외 9, 10(22세, 정외과 4년), 11(24세, 기계과 4년)등의 교육을 맡고 피고인은 써클의 조직확대 등 외부활동을 맡아 하기로 원칙적인 합의를 보고, × 동년 3. 중순 일자미상 17:00경 위 연세대 앞 “꽃”다방에서 피고인 4, 공소외 9와 회합하고, 동인들에게 “신학과 학생들만을 대상으로 한 “신학회”를 개방하여 타 대학생들도 참여할 수 있도록 범대학적인 써클로 “한국 사회과학연구회”를 조직하자” 라고 제의하여 동인들의 동의를 받고, 동 회원은 25명 정도로 하되 쎄미나를 통해 민중운동의 전위조직으로 발전시켜 학생운동을 전개해 나가자고 합의한 후, 그경 조직에 착수하여 동년 4. 말경 피고인 4, 공소외 9를 비롯한 20명의 회원을 확보하고 이른바 “한국 사회과학연구회”라는 연세대내 학생써클을 조직하여 반정부투쟁을 위한 민중운동의 핵심조직을 확대 강화하고, × 동년 5. 초순 일자미상 12:00경 연세대 학생회관 앞 잔듸밭에서 상피고인 3, 4, 연세대 기독학생회장 공소외 12(21세, 법학과 4년), 동 인간연구회 회장 겸 동 대학 써클연합회 회장 공소외 13(22세, 철학과 4년), 동 탈춤연구회 회장 공소외 11(24세), 동 평화문제연구회 회원 공소외 10 등과 접촉, 반정부의식과 교육을 통해 이들을 규합할 목적으로 자본주의 사회의 모순에서 오는 근로대중의 비참상을 소개하기 위하여, 피고인은 “이번 축제기간을 이용하여 평화시장에서 근로조건에 항의하여 분신자살한 전태일의 모 이소신여사를 초청, 강연을 듣기로 하자” 라고 제의하여 동인들의 동의를 얻고 동 이소신 여사 초청강연회 준비를 위해 총 지휘는 피고인이, 총무에는 피고인 3, 학생동원에는 공소외 11과 공소외 12, 평화문제연구회 회원 상호간의 연락은 공소외 10 등 각각 임무를 분담키로 결정하고, 그 경부터 동 강연회준비를 하여 오던중 동년 5. 초순 일자미상 10:00경 동 대학내 운동장 옆 동산에서 피고인 3, 4, 공소외 10, 11, 12 등과 회합하고, 피고인 3이 “총 학생회에서 주관하여 ‘유신잔당 퇴진’ ‘비상계엄 철폐’ ‘어용교수 퇴진’ 등을 요구하는 농성을 하기로 결정되어 오늘 오후 1시부터 학생회관 제1회의실에서 총 학생회, 대의원회, 써클연합회, 제적생, 대표들이 모여 구체적인 행동계획을 수립키로 되었 있으니 이소신 초청강연은 무기연기하고 오늘 오후 1시까지 학생회관 제1회의실로 집결하라는 연락을 받았다. 그때 우리가 취할 태도에 대해 토론하자” 라고 제의하여 이에 동의하고 상호 토의 끝에, - 제1단계는 80. 5. 6.부터 5. 7.까지 2일간 걸쳐 일반학생들을 현시국에 관심을 갖도록 학내분위기를 고조시키고, - 제2단계는 80. 5. 8.부터 무기한으로 유신잔당 퇴진, 비상계엄 해제, 어용교수 추방을 요구하면서 시국성토 및 농성에 들어가기로 한다. 는 내용으로 위 학생농성에 관한 학생대표 전체회의시 피고인 등 써클대표 의사를 제시하기로 합의하고, × 동일 19:30경 경기도 시흥군 서면 철산리소재 광복아파트 거주 연세대 인간연구회 회원 공소외 14(23세, 사학과 4년)의 집에서 상피고인 3, 4, 공소외 9, 10, 14, 연세대 흥사단 아카데미회원, 공소외 15(21세, 사회학과 4년) 등과 회합하고 공소외 10으로부터 “오늘 총 학생회 주관 최고지휘부 10인 위원회에서의 협의결과 우리 써클연합회에서는 전 , 공소외 16, 17 화형식에 필요한 허수아비를 만들고 학교 교문을 지키기로 되었다.” 라고 보고를 받고, 피고인은 “허수아비는 공소외 14가 만들고 피고인 3은 교문을 통제하라” 라고 지시하자 피고인 3은 “맡은바 소임을 다하겠읍니다”라고 결의를 표명하는 등 불법집회 및 시위를 교사 선동하고, × 동년 5. 6. 14:00경 연세대 교내 노천강당에서 동교 총 학생회 주관으로 개최된 대정부투쟁 성토대회 및 동 성토대회를 기점으로 한 교내 농성, 교내 시위와 동년 5. 13. 14:00경 서울역 앞까지 진출한 연세대 가두시위 등에 동원된 8,000여명과 합세하여, “비상계엄 철폐하라” “유신잔당 물러가라” “전 물러가라” “ 공소외 17 물러가라” 는등 구호를 외치며 시위에 적극 가담하고, × 동년 5. 하순 일자미상 18:00경 서울 중구 정동소재 문화다실에서 피고인 1과 접선 회합하고, “이번 광주사태에 관한 내용을 주로하여 공소외 8과 함께 유인물을 작성 살포하기로 하였다” 라고 보고하고, 그로부터 “유인물 살포과정에서 체포될 경우 우리가 ‘남민전’에 가입 활동한 사실이 밝혀지게 되면, 가중처벌을 받게 되니 최일선에 나서지 말고 배후에서 은밀히 행동하라” × 동년 6. 4. 17:00경 서울 서대문구 남가좌동소재 명미상 다방에서 공소외 8과 연세대 3년생인 공소외 10, 11, 18 등과 회합하고, 그들에게 “시민 대중을 대상으로 광주사태를 주 내용으로 한 유인물을 제작 살포하자고 제의하여 동인들의 동의를 얻은 후 - 등사기 및 출판준비는 피고인 및 공소외 8, 10 - 갱지준비는 공소외 8 - 유인물 제작 장소는 서울 연남동 연세 맨션아파트소재 공소외 8가로 결정하는 등 각자 임무를 분담키로 합의하고, × 동년 6. 6. 07:00경 서울 남가좌역에서 공소외 8, 10 및 연대 가정과 4년 공소외 19(23세, 여)등과 접촉, 서울 중구 쌍용빌딩 옆, 명미상 문방구점에서 공소외 8이 구입한 유인물 제작용 등사기 1대(증 제2호), 로라 1대(증 제3호)난 휴대하고 위 3인과 공히 택시편으로 서울 동교동 이하미상 소재 공소외 8의 선배인 연대 국문과 조교 명 미상 30세 가에 위 등사기구를 보관시켰다가 그경 공소외 8이 다시 찾아 그의 주거지인 안방에 은닉하고, × 동년 6. 8. 17:30경 서울 서대문구 남가좌동소재 경양식집 “풍차”에서 공소외 8, 10, 11, 18 및 피고인 3 등과 회합하고, 피고인 3에게 “오늘 모인 것은 이번 광주사태를 주제로 한 유인물을 만들어 살포하기 위한 모임인데 피고인 3이 너도 함께 하자”라고 제의하여 그의 동의를 받고, 동인이 이른바 광주사태의 진상이라고 전제하고, “이번 광주사태는 약 2,000여명의 선량한 시민이 죽었고 죽은 사람 가운데는 맞아죽은 사람도 많다” “공수부대 대원들이 여고생의 유방을 칼로 난도질했으며 광주데모의 구호는 “전 물러가라” “김대중 석방하라”는 것이었다”는 등의 말을 듣고 동 소를 나와 그경 서울 중구 신당동 소재 명미상 교회청년부 회장으로 있는 연대 4년 공소외 20(23세)을 위 교회로 방문하여 그로부터 유인물 제작용 출판장비를 대여받고 동일 21:00경 위 경양식집 “풍차”에서 대기중이던 피고인 3 등 5명과 합류하여 전원이 동일 22:00경 시내 마포구 연남동 소재 연세맨숀 공소외 8 가에 도착, 동인의 방에서 유인물을 제작함에 있어 피고인이 기히 입수보관 중이던 “죽기전에 끝까지 싸워달라……”라는 내용으로 광주 모신부의 유서를 빙자한 “조선대학교”명의 유인물 1매와 공소외 8이 서가에 보관중이던 “미국이 전 을 지지할 경우 한국 국민은 더 이상 미국을 우방으로 생각지 않을 것이다”라는 내용의 “민주주의 국민연합”명의로 된 성명서 1매를 각각 제시하여 이를 참고로 유인물을 작성하기로 합의한 후 유인물 주내용에 관한 토의과정에서 공소외 8이 “오늘의 경제적인 실패와 가경을 중점적으로 다루자”라고 하자 피고인은, “지금 상황이 정치적인 변혁기에 있기 때문에 주로 정치적인 문제를 중심으로 해야 할 것이다”라고 제의하고 피고인 3이 “지금 같은 때 전 과 미국을 몰아부쳐 반미구호를 내세우고 광주시민 봉기의 참상을 자세히 기입하자”고 제의하자 피고인은 “시기적으로 반미구호는 조금 빠를 뿐만 아니라 뚜렷한 명분이 없다”고 이의를 제기하는 한편, 다시 “그렇다면 언론의 왜곡 보도를 규탄하여 일침을 주자”라고 제의하여, 이에 합의한 후 공소외 8이 “6. 10. 주신언문”이란 제하에 - 동포여 역사는 돌이킬 수 없는 반민주적 매국적 시궁창으로 줄달음치고 있다. - 우리의 모든 민주역량을 결집하여 뜨거운 동포애로 매국적 반민주화의 괴수 전 를 타도하자“ - 언론인들이여! 민주주의를 위해 피흘려 죽어간 내형제, 내동포의 시신을 눈에 보면서도 국민을 우롱하는 곡필을 함부로 놀릴 수 있다 말인가, 붓을 꺾어라! 아니면 민주화 투쟁에 동참하라! - 형제여 동포여 전 일당의 깡패적 하수인들의 총칼에 죽어간 광주시민들의 피에 보답하자. 는등 내용으로 “조국의 민주화를 갈망하는 연세대학교 총학생회”명의의 유인물을 초안하고 등사원지를 작성하자 다음날 새벽 05:00까지 피고인 및 피고인 3, 공소외 10 등이 300여매를 등사, 제작한 다음 살포 일시 및 장소는 동년 6. 10. 08:00경 이화여대 입구 일대 다방 등으로 상호 토의 결정하는 동시 살포는 공소외 8, 10이 전담하고 피고인은 경계를 담당하기로 하는 등 각자 임무를 분담키로 합의하고, 공소외 8 가에서 1박한 후 × 다음날인 6. 10. 08:00경 공소외 8, 10 등과 함께 이대입구 육교밑에 도착하여 공소외 8, 10 등은 그들이 연락하여 동소에 나온 연세대 2년생 성명미상 2명을 대동 동 유인물 150여부를 이대입구 공중전화 박스와 동 인근 “파리” “사계절”다방 등에 각각 50여부씩 전량 살포하는 동시 피고인은 동소 노상에서 경찰관의 왕래 등에 대한 경계를 하고, × 동년 6. 11. 12:00경 서울 중구 정동소재 “판문점”다방에서 피고인 1과 접선 회합하고, 그에게 위 내용의 유인물 상포상황을 보고하는 한편 그로부터 “전에도 말했지만 우리가 체포된다면 가중처벌을 받게 되니 학생운동에 대한 방향만 제시하는 방법으로 배후에서 조종하도록 하라”는 등의 지령을 받은 등의 소위(공소사실 제2의 (5)) (4) 피고인 2가 1980. 8. 중순 일자미상 14:00경 동대문구 청량리 등 소재 상호미상 제과점에서 공소외 10, 11, 18과 회합하고, 동인들에게 “대정부투쟁을 위한 우리 학생조직을 확대하는 방향으로 79학번(79년 입학자)를 중심으로 하여 교내 각 써클 대표팀을 결속하도록 하자”라고 제의하여 동인들로부터 동의를 받고 각자 적당한 인물을 물색 추진하기로 결의한 후 × 동년 8. 하순 일자미상 17:00경 서울 서대문구 신촌등 연대 입구 소재 오송식당에서 공소외 9, 10, 11 등과 회합하고, 동소에서 79학번 써클대표팀 인신을 함에 있어 피고인도 “인간걱정회” 공소외 21(21세)을 공소외 9는 “한국 사회과학연구회” 공소외 22(21세), 공소외 23(21세)을, 공소외 10은 “평화문제연구회원” 공소외 24(21세), 25(21세)와, “흥사단 아카데미” 공소외 26(22세) 등을 각각 추천하여 위 6명으로 “79팀”을 결성하기로 합의하고, × 동년 9. 중순 일자미상 16:00경 마포구 상수동 소재 “콘들라” 경양식집에서 79팀 결성후 최초의 모임으로 공소외 21, 22, 25, 26 등과 접촉하고 동인들에게 “연세대 지금은 3-4학년들이 주축으로 학생운동을 하고 있지만 앞으로 너희 2학년들이 주축이 되어 활동해야 될테니 지금부터 그때를 대비하여 교내 각 써클간의 협력관계를 유지하고 보다 적극적이고 조직적으로 대정부투쟁을 향후 계속하여 연세대내 써클활동을 빙자한 대정부투쟁을 유발하도록 선동하였다는 소위(공소사실 제2의 6) (5) 피고인 2가 1980. 11. 17. 17:00경 위 연세대 체육관 앞에서 피고인 4와 회합하고, 그로부터 “내일 다른 팀에서 데모를 주동한다고 하는데 나는 한국 사회과학연구회 회원들을 동원키로 했다”는 말을 듣고 헤어진 후 동일 18:00경 위 연세대 앞 신촌다방에서 공소외 10, 11, 18 등과 회합하고, 동인들에게 “내일 다른 팀에서 데모를 하는데 각자 해당하는 써클회원 1-2학년들에게 연락하여 많은 학생들이 데모에 동원될 수 있도록 하라 내일 데모의 방법으로는 스크럼을 짜고 분위기를 고조시킬 수 있도록 조직적으로 유도하라”고 지시하고, × 동년 11. 18. 11:00 연대 학생식당 앞 잔디밭에서 피고인 4와 회합 그에게 “ 오늘 데모를 주동하는 자는 경제과 2학년 공소외 27이다” 내가 직접 써클회원들을 주축으로 최대한 동원시켜라”라고 지시하고 × 동년 11. 18. 12:00경부터 위 연세대 학생식당 앞에서 약 1,500명의 데모학생들과 스크럼을 짜고 동소에서 - 전 물러가라 - 언론자유 보장하라 - 구속학생 석방하라 는 등의 구호를 외치며 현 정권 타도를 위한 불법시위 및 적극 가담하였다는 소위(공소사실 제2의 (8))에 관하여 이를 각 내란, 선동, 선전죄에 해당한다 하여 형법 제90조 제2항, 제87조에 의율하여 처벌하고 있다. 살피건대, 원심거시의 증거에 의하면, 피고인들은 반국가단체인 민학련에 가입하여 그 구성원으로서 위와 같은 일련의 행위를 한 사실은 인정되나 내란 선동죄가 성립하기 위하여는 내란죄는 소위 필요적 공범(집단점)으로서 목적범이고, 내란목적은 집단전체의 직접목적임을 요하고 직접목적이 아니고 반정부적 시위를 계기로 하여 국헌문란의 사태가 나타남을 기대하는 것 등은 내란죄에 해당하지 아니하고, 따라서 집단목적이 없는 일반민중 또는 학생들에 대하여 반정부적 시위를 한다 할 수 없을 것인데( 대법원 1968. 3. 5. 선고, 66도1056 판결 참조) 위 내란선동, 선전죄로 의율한 판시 사실 자체에 의하더라도 피고인들의 판시 소위는 모두 반국가단체 구성원 스스로 간에 선동행위를 한 것이 아니고 일반민중 내지는 학생들에 대하여 반정부적 시위를 선동한 것이고 더욱 위 제 (2) 내지 (5)의 행위는 피고인들이 소속되어 있는 반국가단체인 민학련 및 그 상위단체인 남민전과 민투의 수괴나 간부가 대부분 체포되어 조직이 와해된 이후 행위로서 내란목적 달성은 사실상 불가능한 상태에 있었고, 달리 피고인들이 내란을 선동 선전하였다고 인정할만한 증거가 없다. 그렇다면 원심은 내란선동죄의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 인정되고 따라서 이점 항소논지 역시 이유있다. 제6. 피고인 3, 4에 대한 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단. 피고인 3, 4의 이건 각 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 학교와 사회에 미친 영향, 그리고 범행후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 위 피고인들이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인 3, 4에 대하여 각 징역 5년과 자격정지 5년을 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 생각되지 않는다. 제7. 결론 그러므로 피고인 3, 4의 각 항소와 검사의 위 피고인들에 대한 항소는 모두 그 이유가 없다 할 것이므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 1, 2에 대하여는 나머지 항소이유에 나아가 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 삼. 피고인 1, 2에 대한 당원의 판시. 【범죄사실 및 증거요지】 피고인 1, 2에 대한 범죄사실에 대하여 아래와 같이 고치는 외에 원심의 그것과 같고 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 피고인 1에 관한 원심판결 범죄사실중 판시 제1의 (3) 사실 끝부분의 “국헌을 문란하게 하여 반국가단체의 목적수행을 위하여 내란을 선동함과 동시에”라는 부분, 제1의 (4) 사실 끝부분의 “반국가단체의 구성원으로써 그 목적수행을 위해 지도적 임무에 종사함과 동시에”라는 부분. 판시 제1의 (6) 사실 끝부분의 “반국가단체의 구성원 간부로서 그 목적수행을 위해 내란을 선동, 선전하는 동시에”라는 부분을 각 삭제하고, 피고인 2에 대한 원심판결 범죄사실중 판시제2의 (2) 사실 끝부분의 “국헌을 문란하게 하여 반국가단체의 목적수행을 위하여 내란을 선동함과 동시에”라는 부분. 판시 제2의 (5) 사실 끝부분의 “반국가단체의 목적수행을 위하여 내란을 선동, 선전함과 아울러”라는 부분을 각 삭제하고, 제2의 (6) 사실 끝부분의 “반국가단체의 구성원으로써 그 목적수행을 위해 내란을 선동, 선전하고”로 고치고, 판시 제2의 (8) 사실 끝부분의 “불법시위에 적극 가담함으로써 반국가단체의 구성원으로서 그 목적수행을 위해 내란을 선동, 선전하고”를 “불법집회, 시위에 가담하고”로 고친다. 【법령의 적용】 피고인 1, 2의 판시 각 소위중 피고인 1의 판시 제1의 (1)항 (2)항, 피고인 2의 제2의 (1)항의 각 반국가단체의 가입 또는 가입권유의 점은 각 구 국가보안법(법률 제1151호) 제1조 제3호, 국가보안법부칙 제2조, 반공법(법률 제1997호) 제3조 제1항에, 피고인 1의 제1의 (1), (2), (3), (4), (6)항, 피고인 2의 제2의 (1),(2), (5)항의 각 반국가단체의 구성원과 회합한 점은 각 국가보안법부칙 제2조, 반공법 제5조 제1항에, 피고인 2의 제2의 (6)항 불법집회 시위를 교사, 선동한 점은 구 집회 및 시위에 관한 법률(법률 제2648호) 제16조, 제3조 제2항, 제1항 제3호에 피고인 2의 제2의 (8)항 불법집회 시위에 참가한 점은 구 집회 및 시위에 관한 법률 제14조 제2항, 제3조 제1항 제3호에, 피고인 1의 제1의 (5)항의 점유이탈물 횡령의 점은 형법 제360조 제1항에, 피고인 2의 제2의 (3), (4), (7)항의 각 반국가단체의 활동을 찬양, 고무, 동조하여 이롭게 한 점은 각 국가보안법부칙 제2조, 반공법 제4조 제1항에, 피고인 1의 1의 (4)항, 피고인 2의 제2의 (3)항의 각 불온표현물 등을 취득, 보관, 반포한 점은 각 국가보안법부칙 제2조, 반공법 제4조 제2항에, 각 해당하는 바, 피고인 1의 제1의 (1)항 반국가단체가입죄와 그 구성원과 회합한 죄, 제(2)항 반국가단체가입권유죄와 그 구성원과 회합한 죄, 제(4)항 반국가단체구성원과 회합한 죄와 불온표현물 등을 취득, 보관, 반포죄, 피고인 2의 제2의 (1)항 반국가단체가입죄와 그 구성원과 회합한 죄는 각 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 각 범정이 무거운 판시 제1의 (1)항중 반국가단체가입죄, 제(2)항중 반국가단체가입권유죄 제(4)항중 반국가단체구성원과 회합한 죄에 정한 형으로, 피고인 2에 대하여는 범정이 무거운 판시 제2의 (1)항중 반국가단체가입죄에 정한 형으로, 각 처벌하기로 하고, 각 그 소정형중(선택형이 있는 경우에 한하여), 피고인 1의 점유이탈물횡령죄, 피고인 2의 불법집회, 시위, 참가, 교사, 선동죄에 대하여는 각 징역형을 선택한 다음, 피고인 1의 제1의 (1), (2), (3), (4), (6)항, 피고인 2의 제2의 (1), (2), (3), (4), (5), (7)항의 각 반공법위반죄에 대하여는 반공법 제16조, 구 국가보안법 제11조에 따라 각 자격정지형을 병과하기로 하고, 피고인들의 이상 수죄는 피고인별로 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 피고인 1은 범정이 가장 무거운 판시 제1의 제(1)항 반국가단체가입한 죄에, 피고인 2는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 (1)항 반국가단체가입죄에 정한 형에 각 경합범가중을 한 다음 형법 제38조 제1항 제3호에 따라 위 징역형과 자격정지형을 각 병과하기로 하여, 각 그 형기범위내에서 피고인들을 각 징역 7년과 자격정지 7년에 각 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결 선고전의 구금일수중 각 175일을 위 각 징역형에 산입하며, 압수된 물품중 등사기 1대(증 제2호), 롤라 1개(증 제3호), 먹물판 1개(증 제4호증), 등사기상자 1개(증 제5증), 가리방 1개(증 제6호)는 피고인 2의 판시 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 각 피고인 2로부터 몰수하고, 압수된 주민등록증 1매는 피고인 1이 판시 점유이탈물횡령죄로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 【무죄부분】 (1) 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실중 공소장기재 제1의 (4)항, 즉 피고인이 반국가단체에 가입하여 지도적 임무에 종사하였다는 공소사실의 요지는 위 당심판시 제5의 2, 기재내용과 같으나 살피건대, 이 부분은 항소이유 판단에서 밝힌 바와 같이 공소사실 자체에 의하더라도 지도적 임무에 종사하였다고 보기 어렵고 달리 피고인이 반국가단체의 구성원으로서 지도적 임무에 종사하였다고 인정할 만한 증거가 없고, (2) 피고인 1, 2에 대한 이 사건 공소사실중 피고인 1의 공소사실 제1의 (3) 및 제1의 (6)항과 피고인 2의 공소사실 제2의 (2), (5), (6), (8)의 각 피고인들에 대한 내란, 선동, 선전죄의 공소사실의 요지는 위 당심판시 제5의 3, (1)항 내지 (5)항 기재내용과 같은 바, 이 부분 역시 이미 항소이유의 판단에서 밝힌 바와 같이 공소사실 기재 자체에 의하더라도 내란, 선동, 선전죄를 구성한다고 보기 어렵고, 달리 피고인들이 각 내란, 선동, 선전을 하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 각 점에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 그중 피고인 1의 지도적 임무에 종사하였다는 점은 동 피고인에 대하여 위에서 유죄로 인정한 반국가단체가입죄와 포괄 1죄의 관계에 있을 뿐만 아니라( 대법원 1961. 10. 5. 선고, 4294형상356호 판결 참조), 같은 유죄로 인정한 반국가단체의 구성원과 회합한 죄와 상상적 경합범관계에 있고, 피고인 1, 2에 대한 위 각 내란, 선동, 선전죄는 피고인들에 대하여 위에서 각 유죄로 인정한 반국가단체 구성원과 회합한 죄, 혹은 집회 및 시위에 관한 법률위반죄와 상상적 경합범관계에 있으므로 주문에서는 따로 무죄선고를 하지 않는다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81노3376 (1992154)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가보안법 제1조 제11조

형사소송법 제325조 제333조 제364조 제369조

집회및시위에관한법률 제3조 제14조 제16조

형법 제37조 제38조 제40조 제48조 제50조 제57조 제87조 제90조 제360조

반공법 제2조 제3조 제4조 제5조 제16조 제42조

[ 참조판례 ]

대법원 1977. 6. 28. 선고, 74도2523 판결
1951. 4. 10. 4284형상115 대법원판결
1951. 4. 10. 선고, 4284형상115 판결(요 국가보안법 제1조(2) 1384면 카8811)
대법원 1961. 10. 5. 선고, 4294형상356호 판결
대법원 1968. 3. 5. 선고, 66도1056 판결
대법원 1980. 12. 23. 선고, 80도2570 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 법관/대법관 태그]

최종영 김선봉 윤규한

[ 사건명 태그]

국가보안법등위반등피고사건

[ 참조조문 태그 ]

국가보안법 제1조 반공법 제2조 형법 제90조 반공법 제4조 반공법 제42조 형법 제87조 형사소송법 제364조 형사소송법 제369조 반공법 제3조 반공법 제5조 집회및시위에관한법률 제16조 집회및시위에관한법률 제3조 집회및시위에관한법률 제14조 형법 제360조 형법 제40조 형법 제50조 반공법 제16조 국가보안법 제11조 형법 제37조 형법 제38조 형법 제57조 형법 제48조 형사소송법 제333조 형사소송법 제325조

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