대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2397 판결

[초병수소이탈ㆍ상관살해미수ㆍ살인ㆍ군무이탈][집29(3)형,42;공1981.12.15.(670), 14515] 【판시사항】 초병의 수소이탈죄와 군무이탈죄와의 관계(실체적 경합) 【판결요지】 초병이 일단 그 수소를 이탈하면 그 이탈행위와 동시에 수소이탈죄는 완성되고, 그 후 다시 부대에 복귀하기 전이라도 별도로 군무를 기피할 목적을 일으켜 그 직무를 이탈하였다면 초병의 수소이탈죄와 군무이탈죄가 각각 독립하여 성립하고, 그 두 죄는 서로 실체적 경합범의 관계에 있다. 【참조조문】 군형법 제28조, 제30조, 형법 제37조 【전 문】【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이동영 【원심판결】 육군고등군법회의 1981.6.30. 선고 81고군형항제314호 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원심이 유지한 제 1 심 판결 거시의 증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 군무를 기피할 목적으로 그 직무를 이탈한 사실이 적법하게 인정되며, 군형법 제28조 소정의 초병의 수소이탈죄는 초병의 경계, 정찰 등 임무의 중요성에 비추어 초병이 수소를 이탈하는 행위 자체를 처벌하기 위한 것으로서 그 이탈행위와 동시에 완성되고 이는 군무이탈죄에서와 같은 군무기피 목적이라든가 부대 또는 직무를 이탈한다는 개념과는 전혀 무관하므로 위 두 죄는 각 그 설치의 근거나 필요성, 그 요건 등에 있어 서로 확연히 구별되는 별개 성질의 죄라 할 것이고, 따라서 만약 초병이 일단 그 수소를 이탈한 후 다시 부대에 복귀하기 전이라도 별도로 군무를 기피할 목적을 일으켜 그 직무를 이탈하였다면 초병의 수소이탈죄와 군무이탈죄가 각각 독립하여 성립하고, 그 두 죄는 서로 실체적 경합범의 관계에 있다고 해석함이 상당하다. 그렇다면 이와 같은 전제 하에서 한 제 1 심 판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 이와는 달리 초병이 수소를 이탈한 후 부대에 복귀하기 전까지는 수소이탈이라는 위법상태가 계속될 뿐이고 그 도중에 일어난 군무이탈행위는 별도의 군무이탈죄를 구성하지 않는다는 견해에서 원심판결에 군무이탈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제 2 점을 판단한다. 피고인이 범한 이 사건 범행내용과 원심이 들고 있는 양형의 조건이 되는 제반사정을 기록에 비추어 검토하여 보니 피고인의 변호인이 내세우는 소론 정상을 참작하더라도 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다고는 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 상고논지 역시 이유없다. 따라서, 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81도2397 (2081346)

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