대구고법 1981. 11. 20. 선고 81노892,81감노108 형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호피고사건][고집1981(형특),342] 【판시사항】 상습성 및 재범의 위험성이 없다고 판단한 사례 【판결요지】 피고인이 노상에서 젊은 부녀자만 상대로 특수강도할 것을 공모하여 합동하여 재크나이프를 가슴에 들이대는등 방법으로 불과 3개월도 못되는 단기간에 물경 16회에 걸쳐 특수강도행위를 저질렀다 하더라도 일건기록에 의하면 본건 범행은 청소년기에 흔히 나타나는 일시적 충동적인 감정 및 사고의 발현이거나 인격의 미숙으로 인한 인격형성과정에 있어서의 일시적 탈선 또는 진지한 생활태도의 결핍에 연유한 것이라고 보여지고, 그것이 피고인의 속성으로서의 강도습벽의 발현이라고 인정할 수 없으며 달리 이를 인정할 자료없으므로 상습성 및 재범의 위험성을 인정할 수 없다. 【참조조문】 사회보호법 제5조 제2항 제2호 【전 문】【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【제1심】 대구지방법원(81고합84, 81감고4 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 겸 피감호청구인 2에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 피고사건 부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 형에 산입한다. 검사의 피고인 겸 피감호청구인들에 대한 항소와 피고인 겸 피감호청구인 피고인 1의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 피고인 겸 피감호청구인들에 대한 항소이유 요지는, 원심은 피고인들에 대하여 상습성이 인정되지 아니한다는 이유로 피고인들의 이건 소위를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 처단하지 아니하고, 특수강도죄와 특수강도미수죄의 경합범으로 인정 처단하고, 또 피감호청구인들에 대하여 상습성과 재범의 위험성이 인정되지 아니한다는 이유로 검사의 피감호청구인들에 대한 보호감호청구를 각 기각하고 있으나, 피고인 겸 피감호청구인들은 노상에서 젊은 부녀자만 상대로 특수강도할 것을 공모하여 합동하여 재크나이프를 가슴에 들이대는 등 방법으로, 불과 3개월도 못되는 단기간에 물경 16회에 걸쳐 특수강도행위를 반복 누행하였으므로 피고인 겸 피감호청구인들이 비록 전과없는 소년들이라 할지라도 위와 같이 동일 수단의 범행을 단기간에 반복 누행함은 바로 상습성의 발로라하지 않을 수 없고, 또 피감호청구인들이 고등학교를 졸업하고, 대학입시준비를 하던 재수생이었던 점에 비추어 볼때 이건 범행은 그러한 연령과 환경에 처한 많은 청소년에 비하여 극히 예외적인 것으로서 그 점이 바로 피감호청구인들에게 재범의 위험성을 인정하게 하는 징표라 할 것인 만큼, 원심판결에는 결국 상습성과 재범의 위험성에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 또 원심의 피고인들에 대한 양형도 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인 겸 피감호청구인들과 변호인의 항소이유 요지는, 피고인들은 피해자들에 대하여 항거불능상태에 이를 정도로 폭행, 협박을 가한 사실이 없고, 그 증거도 없음에도 불구하고, 원심은 피고인들이 그 판시 특수강도와 특수강도미수죄를 저질렀다고 사실을 오인하고, 나아가 법률의 해석적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤고, 그렇지 않다고 하더라도 원심의 피고인들에 대한 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심판시의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없고, 원심판결을 기록에 대조하여 검토하여 보니 원심이 그 판시의 이유로 피고인들의 원심판시 각 소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항에 해당하지 아니하고, 형법 제334조 제2항, 제1항(특수강도)과 같은법 제342조, 제334조 제2항, 제1항(특수강도 미수)에 해당한다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 법률의 해석적용을 잘못한 위법이 없고, 또 원심이 그 판시의 이유로 검사의 피감호청구인들에 대한 보호감호청구를 각 기각하였음은 정당하고, 거기에 아무런 위법이 없으며, 그리고 피고인 1의 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 침착하여 보면, 원심의 같은 피고인에 대한 양형은 타당하고, 결코 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. 그런데 검사의 피고인 2에 대한 양형부당의 항소이유와 피고인 2와 변호인의 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 일건기록에 의하면, 피고인 2는 1961. 8. 10.생으로서 원심은 같은 피고인이 원심판결선고 당시 소년이라 하여 징역 단기 2년 6월, 장기 3년의 부정기형을 선고하고 있으나 같은 피고인은 당심계속중 성년이 되었으므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없어 파기를 면하지 못한다. 그러므로 검사의 피고인 겸 피감호청구인 피고인 1에 대한 항소와 피감호청구인 피고인 2에 대한 보호감호청구사건 부분에 대한 항소 및 피고인 겸 피감호청구인 피고인 1의 항소는 그 이유없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 같은법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 2에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 피고사건부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인 2의 판시 소위중 판시 제1내지 15의 각 특수강도의 점은 형법 제334조 제2항, 제1항에, 판시 제16의 특수강도미수의 점은 같은법 제342조, 제334조 제2항, 제1항에 각 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 위 죄들은 같은법 제37조 전단의 경합범이므로, 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 죄질과 범정이 가장 무거운 판시 제12의 특수강도죄의 정한 형에 경합범가중을 하고, 같은 피고인은 소년인 점, 초범인 점, 범행의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로, 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 그 형기범위안에서 같은 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 형법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 각형에 산입하는 것이다. 【피고인 2의 이건 소위가 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 해당한다는 검사의 주장에 대한 판단】 피고인 2에 대한 공소사실중, 같은 피고인이 상습으로 판시 범죄행위를 하였다는 점에 관하여 살피건대, 강도죄의 상습성은 그 범죄행위를 여러번 하였고, 그 수단, 방법 및 성질이 같다는 것만으로 바로 이를 인정할 수 있는 것이 아니고, 그 여러번에 행하여진 범행이 강도습벽의 발현이라고 보아지는 경우에 그 상습성이 인정된다고 할 것인바, 피고인 2가 판시와 같이 16회에 걸쳐 강도행위를 한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 피고인 2의 원·당심법정에서 진술 및 일건기록에 나타난 자료를 종합하면, 피고인 2의 이건 범행은 청소년기에 흔히 나타나는 일시적, 충동적인 감정 및 사고의 발현이거나 인격의 미숙으로 인한 인격 형성과정에 있어서의 일시적 탈선 또는 진지한 생활태도의 결핍에 연유된 것이라고 보아지고, 그것이 같은 피고인의 속성으로서의 강도습벽의 발현으로 저지른 것이라고는 인정할 수 없으며, 달리 피고인들에 대한 강도의 상습성을 인정할 자료가 없으므로, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 관한 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하나 위에서 판시한 바와 같이 같은 피고인의 이건 소위를 특수강도죄와 그 미수죄로 인정처단하는 이건에 있어서는 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 관한 무죄의 점은 주문에서 이를 선고하지 아니한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81노892 (1993640)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조