서울고법 1981. 12. 4. 선고 81노2153,81감노230 제2형사부판결 : 확정

[폭력행위등처벌에관한법률위반·보호감호피고사건][고집1981(형특),377] 【판시사항】 사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 재범의 위험성이 인정되지 아니한다고 본 사례 【판결요지】 1974. 4. 16. 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 가정법원 소년부송치결정을 받고, 1975. 1. 23. 같은 죄로 징역 6월을, 1976. 9. 28. 상해죄로 징역장기 8월, 단기 6월을, 1977. 12. 7. 같은 죄로 징역 1년6월을 각 선고받고 1980. 7. 2. 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 기소유예처분을 받은 전력이 있는 자가 그 최종형의 집행을 종료하고 출소한지 3년내에 다시 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄(공갈)를 범하여 누범으로 처벌되는 경우라도 피고인이 최종형의 집행을 마치고 부모의 사업을 도우며 착실히 살아오다가 우발적으로 이사건 범행에 이르른 것이고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있다면 위와 같은 동종의 전과가 수차 있다는 것만으로는 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정하기 어렵다. 【참조조문】 사회보호법 제5조 제2항 제2호, 사회보호법 제20조 제1항 【전 문】【피고인 겸 피감호청구인, 항소인】 피고인 【제1심】 서울지방법원 북부지원(81고합182, 81감고39 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다. 이사건 감호청구를 기각한다. 【이 유】 피고인겸 피감호청구인(이하에서는 피고인이라고만 한다)의 항소이유의 요지는 첫째 피고인은 피해자 공소외 1이 경영하는 미미싸롱에서 술을 먹고 그 외상값이 밀려 있었던 것이지 피해자를 위협하여 술값상당을 갈취한 것이 아님에도 불구하고 원심이 이사건 공소사실을 유죄로 인정한 조처는 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 둘째, 피고인은 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있음에 비추어 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 위 항소이유의 첫째점을 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 각 증거에 의하면 원심판시의 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 발견되지 아니하므로 위 항소논지는 이유없다. 다음 위 항소이유의 둘째점을 보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행의 동기, 수법, 피해의 정도, 범행후의 정황등 이 사건에 현출된 양형의 조건이 되는 모든점에 비추어 보면 원심의 피고인에 대한 피고사건에 관한 형량(징역 1년)은 너무 무겁다고 보여지므로 이 점에서 피고사건에 대한 피고인의 위 항소논지는 이유있어, 원심판결중 피고사건에 관한 부분은 파기되어야 한다. 다음 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 수개의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되는 자로서 사형, 무기 또는 장기5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정된다하여 사회보호법 제5조 제2항 제2호에 의하여 피고인을 보호감호 7년에 처하고 있는바, 당원이 뒤에서 적시하는 바와 같이 피고인은 수개의 범죄사실을 저질러 상습성이 인정되는 자로서 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 이건 범행을 저지른 사실이 인정되기는 하나 과연 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정할 수 있는지 여부를 보건대, 피고인의 원심법정에서의 진술과 치안본부 제3부장이 작성한 피고인에 대한 수사자료 카드의 기재에 의하면 피고인은 1974. 4. 16. 서울지방검찰청에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 가정법원송치결정을 받았고, 1975. 1. 23. 서울지방법원에서 같은 죄로 징역6월을, 1976. 9. 28. 서울지방법원 북부지원에서 상해죄로 징역 장기8월 단기6월을, 1977. 12. 7. 같은 지원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을 선고받았고 1980. 7. 2. 청주지방검찰청 영동지청에서 폭력행위등처벌에관한 법률위반죄로 입건되었다가 기소유예처분을 받은 사실이 인정되기는 하나, 한편 원심거시의 각 증거와 피고인 및 당심증인 공소외 2의 법정에서의 각 진술에 의하면 피고인은 위에서 본 바와 같은 죄를 저질러 그 최종형의 집행을 마치고, 1978. 11. 22. 출소한후 다시는 친구들과 어울려 범행을 저지르지 않겠다는 각오로 부모님이 계시는 충북 옥천군으로 내려가서 아버지가 경영하는 양계 등의 사업을 도우며 장래에는 그곳에 목장을 만들 결심으로 일하고 있던중 1981. 3.초순경 친구의 결혼식에 참석차 서울에 잠시 올라왔다가 머물면서 친구들과 어울려 피해자 공소외 1 경영의 미미싸롱에 몇차례 술을 먹으로 갔다가 친구들이 외상으로 술을 먹고 후일 갚겠다고 하고도 즉시 갚지 않게되고 피고인도 술값을 즉시 제때에 주지못하게 되어 이건 범행에 이르게 된 점, 피고인은 다시는 성실하게 생업에 종사하며 참된 삶을 영위하겠다는 굳은 각오를 하고 있는 점 등을 인정할 수 있는바, 이와 같은 여러가지 사정에 비추어 볼때 피고인에게 위에서 본 바와 같은 동종의 전과가 수차 있다는 사실만으로는 재범의 위험성이 있다고 인정하기에는 부족하고 그외 달리 일건 기록을 살펴보아도 이를 인정할 증거없다. 그렇다면 검사의 이사건 감호청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것임에도 원심이 피고인을 보호감호 7년에 처한 조처는 증거없이 사실을 인정하였거나 사회보호법 제5조 제2항 제2호에 규정된 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점에서 원심판결중 감호청구사건에 관한 부분 역시 파기되어야 한다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실과 증거】 당원이 유죄로 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판결 설시의 범죄사실중 그 끝행에 기재된 “갈취한 자로서 재범의 우려가 있음”을 “갈취한 것이다”로 고치고, 증거의 요지중 그 첫행에 기재된 “및 재범의 위험성”과 그 13행에 기재된 “및 재범위험성”을 각 삭제하는 이외에는 원심판결 설시의 그것과 같으므로 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항, 형법 제350조 제1항에 해당하는바, 위 죄는 판시 모두의 상해죄와의 관계에서 형법 제35조 제1항의 누범에 해당하므로 동조 제2항에 의하여 동법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고, 피고인은 범행후 피해자와 사이에 합의를 보아 피해자도 그 처벌을 원치않는 점, 그 잘못을 뉘우치고 있는 점등 정상에 참작할 바 있어 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다. 【검사의 감호청구사건에 관한 판단】 검사는, 피고인은 판시사실과 같이 수개의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되는 자로서 사형, 무기 또는 장기5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 이건 범행을 저질렀고 재범의 위험성이 있으므로 사회보호법 제5조 제2항 제2호에 의하여 피고인을 보호감호 7년에 처할 것을 청구하고 있으나, 앞서 파기이유에서 본 바와 같이 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 볼만한 아무런 증거없으므로 동법 제20조 제1항에 의하여 이사건 감호청구를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81노2153 (1993649)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조

형법 제35조 제42조 제53조 제55조 제57조 제350조

폭력행위등처벌에관한법률 제2조

사회보호법 제5조 제20조

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