광주고법 1981. 5. 29. 선고 81노195 제1형사부판결 : 상고

[공정증서원본불실기재등피고사건][고집1981(형특),75] 【판시사항】 실체관계에 부합되는 피고인의 소위는 공정증서원본불실기재, 동 행사죄가 되지 아니한다고 본 사례 【판결요지】 피고인이 갑 토지 126평방미터에 을 토지 135평방미터를 합필 등기한 후 분필함에 있어 갑 토지 136평방미터 을 토지 125평방미터로 한후 을 토지에 대한 토지대장등본의 지적란 125평방미터를 135평방미터로 변조하여 위 서류첨부 등기신청함으로써 토지등기부에 을 토지가 135평방미터로 등기되었다 하여도 이는 원래의 을 토지에 대한 지번, 지목, 지적이 그대로 등기되어 실체관계에 부합하는 것이므로 공정증서원본불실기재, 동 행사죄가 되지 아니한다고 볼 것이다. 【참조조문】 형법 제228조, 형법 제229조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【제1심】 광주지방법원(80고합182 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 판시 제1,2,3죄에 대하여 징역 8월에, 판시 제4죄에 대하여 징역 6월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 180일을 판시 제1,2,3죄에 대한 형에 산입한다. 이건 공소사실중 공정증서원본불실기재의 동 행사의 점은 각 무죄 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인을 판시 제1, 2죄에 대하여 징역 1년에, 판시 제3, 4죄에 대하여 징역 1년 6월에 각 처하였음은 그 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다는 것이고 피고인의 항소이유 요지 제1점은 이건 건축법위반사건에 있어 이건 건축장소는 도시계획구역이 아닐뿐만 아니라 건축허가를 받아서 준공하였으며 이건 상습사기사건에 있어 피해자 공소외 1, 2, 3, 4로부터 돈을 빌렸을 뿐 기망하여 편취한바 없으며 이건 공문서 변조죄에 있어서 공문서를 변조한 바 없음에도 불구하고 원심이 모두 유죄로 인정하였음은 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있다는 것이고 그 제2점은 위 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 사실오인의 점에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 채택한 여러 증거를 종합하여 보면 원판시 범죄사실중 공정증서원본불실기재와 동 행사의 점을 제외한 나머지 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 위 항소 논지는 그 이유없다 할 것이다. 다음 검사와 피고인의 양형부당의 항소이유의 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 일건 기록에 의하면 피고인은 1979. 7. 16. 광주지방법원에서 건축법위반죄로 벌금 100,000원의 약식명령을 받고 1979. 8. 17. 위 약식명령이 확정된 사실을 인정할 수 있으므로 원판시 범죄사실중 판시 3의 가, 나 사실인 공문서변조와 동 행사죄는 위 약식명령이 확정된 범죄의 이전에 범한 범죄로서 위 약식명령이 확정된 건축법위반죄와 형법 제37조후단의 경합범관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 그 형을 선고하여야 함에도 불구하고 원심은 형법 제37조전단 소정의 경합범으로 의율함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고 나아가 이건 공소사실중 공정증서원본불실기재죄와 동 행사죄에 대하여 살피건대, 원심증인 공소외 5, 6, 7의 각 증언에 검사작성의 위 증인들에 대한 각 진술조서의 기재내용과 기록에 편철되어 있는 광주시 동구청장 작성의 토지대장등본(사본) 등기공무원작성의 등기부등본(사본)등의 기재내용을 종합하여 보면 피고인은 1979. 9월경 공소외 5로부터 동인소유의 광주시 동구 (이하 생략)소재 대지 (이하 생략)(이하 본건 대지라고 약칭함)에 가옥 1동의 건축공사 및 등기관계 업무일체를 도급 및 위임받아 공사를 마쳤으나 건폐율이 초과되어 준공검사를 받을 수 없게 되자 1979. 7. 하순경 본건 대지에 인접한 피해자 공소외 7 소유의 같은동 (이하 생략) 소재 대지 (이하 생략)(이하 인접대지라고 약칭함)를 본건 대지에 합병등기를 하여 준공검사를 받은뒤 다시 원상대로 분할하여 주기로 하고 합병등기를 마쳤으나 준공검사를 받기전에 공소외 7이 인접대지에 건축을 하겠다면서 원상대로 분할해 줄 것을 요구하자 원상회복을 시켜주면 준공검사를 받기 어려울 것으로 생각하고 본건 대지는 10평방미터를 늘려 136평방미터로, 인접대지는 10평방미터를 줄여 125평방미터로 분할을 한뒤 피해자 공소외 7에 대하여는 원상대로 소유권이전을 하여 주는 것으로 보이게 할려고, (1) 1979. 7. 25. 12 : 00경 피고인 점방에서 행사할 목적으로 이미 발급받아 소지하고 있던 인접대지에 대한 토지대장등본의 면적란기재 125평방미터중 2자를 칼로 긁고 그 위에 활자를 사용하여 3자로 고쳐서 공문서인 광주시 동구청장명의의 토지대장등본 1매를 변조하고 같은해 8. 10.경 사법서사 공소외 8에게 인접대지에 대하여 공소외 7명의로 소유권이전등기신청을 의뢰하면서 변조한 위 토지대장등본을 교부하여 행사하고, (2) 같은달 14. 광주지방법원 등기과에서 위 사법서사 공소외 8로 하여금 그 정을 모르는 등기공무원에게 인접대지에 대한 소유권이전등기 신청서류와 같이 위 변조된 토지대장등본을 진정한 문서인양 제출하게 하여 그 시경 위 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 토지등기부에 위와 같은 내용의 사실을 기재하게 하고 그 시경 이를 그 곳에 비치하게 한 사실은 인정할 수 있으나 피고인의 위 소위중 (2)항 적시소위는 인접대지인 피해자 공소외 7 소유의 광주시 동구 (이하 생략) 소재 대지 (이하 생략)에 대하여 원래의 지번, 지목, 지적 그대로 소유권이전등기절차를 필하여 준후 위 등기부를 비치하게 한 것으로서 이는 결국 피해자 공소외 7 소유의 위 토지에 대한 실체관계에 부합하는 행위라 할 것이고 따라서 등기공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 비치하게 한 것으로 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 공정증서원본불실기재죄와 동 행사죄로 의율하였음은 공정증서원본불실기재죄와 동 행사죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 위 두가지 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 직권파기 사유가 있으므로 검사와 피고인의 양형부당의 점에 대한 판단은 생략한채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 이 사건에 대하여 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 원심판결 범죄사실 모두 적시의 “피고인은 1979. 6. 29. 광주지방법원에서 건축법위반죄로 벌금 100,000원의 선고를 받아 그 형이 확정된 외에”를 “피고인은 1979. 7. 16. 광주지방법원에서 건축법위반죄로 벌금 100,000원의 약식명령을 받고 같은해 8. 17. 위 명령이 확정된 외에” 에로 정정하고 원판시 범죄사실중 제3의 다, 라 항을 제외한 외에는 원심판결적시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 제1무허가건축의 점은 형법 제1조 제1항, 제2항, 제50조에 의하여 구 건축법 제55조 제6호, 제5조 제1항 본문에, 판시 제2, 4의 각 사기의 점은 포괄하여 형법 제351조 제347조 제1항에, 판시 제3의 가 공문서변조의 점은 형법 제225조에, 판시 제3의 나 변조공문서행사의 점은 형법 제229조, 제225조에, 각 해당하는바 건축법위반죄와 상습사기죄에 대하여는 그 소정형중 각 징역형을 선택하고 판시 제1소위인 건축법위반죄, 판시 제2소위인 상습사기죄, 판시 제3의 가, 나 소위인 공문서변조, 동 행사죄는 판결이 확정된 판시 모두 건축법위반죄와는 형법 제37조후단의 경합범관계에 있으므로 같은법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 제1, 2, 3죄에 대하여 따로 형을 선고하기로 하는바 위 수죄는 형법 제37조전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 중 형이 가장 무거운 판시 제2소위인 상습사기죄의 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 판시 제1, 2, 3죄에 대하여 징역 8월에, 판시 제4죄에 대하여 징역 6월에 각 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 180일을 판시 제1, 2, 3죄에 대한 형에 산입하기로 한다. 【무죄부분】 이건 공소사실중 공정증서원본불실기재, 동 행사의 점은 공소사실의 요지는 피고인은 1979. 8. 14. 광주지방법원 등기과에서 사법서사 공소외 8로 하여금 그 정을 모르는 등기공무원에게 공소외 7 소유의 광주시 동구 (이하 생략) 소재 대지 (이하 생략)에 대한 소유권이전등기 신청서류와 같이 변조된 위 토지에 대한 토지대장등본을 진정한 문서인양 제출케 하여 그 시경 위 등기공무원으로 하여금 위와 같은 내용의 소유권이전등기를 하게 하여 공정증서원본인 토지등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 그 시경부터 이를 그곳에 비치케 하여 행사한 것이다라 함에 있는바 살피건대, 위 파기사유에서 적시한 바와 같이 피고인의 위 소위는 실체관계에 부합하는 것으로서 공정증서원본불실기재, 동 행사죄가 되지 아니한다고 할 것이므로 이건 공소사실중 공정증서원본불실기재, 동 행사의 점은 형사소송법 제325조전단의 규정에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이시윤(재판장) 하태은 김용구

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81노195 (1992988)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

건축법 제5조 제55조

형사소송법 제325조 제364조 제369조