서울고법 1981. 9. 18. 선고 81노1603,81감노104 제2형사부판결 : 확정

[폭력행위등처벌에관한법률위반·보호감호피고사건][고집1981(형특),197] 【판시사항】 상습범에 대하여 재범의 위험성이 없다고 보호감호 청구를 기각한 사례 【판결요지】 출소후 4년여간 별다른 비위없이 생업에 종사하던중 술자리에서 친구 사이에 사소한 시비로 경미한 폭력행위를 저지른 경우 재범의 위험성을 인정할 수 없다. 【참조조문】 사회보호법 제5조 제2항 제2호 【참조판례】 1981. 11. 24. 선고, 81도2564 판결(법원공보 672호 90면), 1982. 2. 23. 선고, 81도3116, 81감도104 판결(법원공보 679호 402면), 1982. 4. 13. 선고, 81도3327, 81감도154 판결(법원공보 682호 513면) 【전 문】【피고인 겸 피감호청구인, 항소인】 피고인 【제1심】 춘천지방법원 강릉지원(81고합17, 81감고4 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입한다. 압수된 도끼 1개(증 제1호)를 몰수한다. 이사건 감호청구를 기각한다. 【이 유】 피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인에게는 폭력행위의 습벽이 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 이사건 공소사실을 유죄로 인정하여 상습으로 폭력행위를 저지른 경우에 가중처벌하는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제3항을 적용하여 처단한 조처는 이 점에 관하여 사실을 오인한 잘못을 저질렀다는 것이고, 둘째 피고인은 이건 범행당시 음주만취되어 심신장애의 상태에 있었으므로 피고인의 판시 소위는 벌할 수 없거나 그에 대한 형을 감경하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 원심의 조처는 이 점에 관하여 사실을 오인하였거나 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면사유에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 그 셋째점과 피고인의 항소이유의 요지는 이건 범행중 원심판시 1의 범행을 제외하고는 모든 범행이 내연의 처인 피해자 공소외 1과 부부싸움에서 비롯된 것인점등 양형의 조건에 비추어 보면 원심의 형량(징역 3년, 보호감호 7년)이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인의 국선변호인의 항소이유의 첫째점을 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 피고인의 전과관계, 이건 범행의 동기, 수법 및 범행후의 정황 등에 비추어 보면 피고인에게는 폭력행위의 습벽이 있고, 이건 범행도 그 습벽의 발로로 이루어진 것이라고 보기에 충분하므로 피고인에게 폭력행위의 상습성이 있다고 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 발견되지 아니하므로 위 논지는 이유없다. 다음 동 변호인의 항소이유의 둘째점을 보건대, 원심거시의 각 증거에 의하면 피고인이 이건 범행 당시에 음주하여 다소 취하였던 사실이 인정되기는 하나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다던가 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있었던 것이 아님을 쉽게 알 수 있으므로 위 항소논지 역시 이유없다. 다음 피고인과 그 변호인의 양형부당의 주장을 보건대, 피고인의 나이, 환경, 성행, 이건 범행의 동기, 수법, 피해의 정도, 피해자와의 관계, 범행후의 정황등 이 사건에 현출된 양형의 조건에 비추어 보면 원심이 피고인에 대한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄인 형사피고사건에 대하여 선고한 형량(징역 3년)은 너무 무겁다고 보여지므로 이점에서 피고인의 항소는 이유있어 원심판결중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 형사피고사건에 관한 부분은 파기되어야 할 것이다. 다음 직권으로 피감호청구인에 대한 감호청구사건에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피감호청구인은 수개의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되는 자로서 재범의 위험성이 있다고 인정하여 사회보호법 제5조 제2항 제2호에 의하여 피감호청구인에게 보호감호 7년을 선고하고 있는바, 과연 피감호청구인에게 동법 제5조 제2항 제2호에서 말하는 재범의 위험성이 있는지 여부를 살펴보기로 한다. 원심거시의 각 증거에 의하면 피감호청구인은 1969. 12. 29. 춘천지방법원에서 강간미수죄로 징역 2년 6월을 선고받아 그 형의 집행을 마친후 다시 1973. 12. 21. 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 3년을 선고받아 1976. 9. 7. 그 형의 집행을 종료한 등의 전과가 있고 원심판시와 같은 수개의 범죄사실로 인하여 폭력행위의 상습성이 인정되는 자이기는 하나, 한편 위 각 증거와 기록에 편철된 유치행장기록(수사기록 45정)에 의하면 피감호청구인이 범한 이건 범행은 원심판시의 1범행을 제외하고는 모두 다소 음주하여 격한 상태에서 자기와 내연의 관계에 있던 피해자 공소외 1과 부부싸움을 하던 중에 빚어진 것으로서 그 피해의 정도가 극히 경미한 점, 원심판시 1의 범행 역시 자기의 친구인 피해자 공소외 2와 사이에 술자리에서 빚어진 사소한 시비끝에 일어난 범행으로서 그 피해가 경미한 점, 피감호청구인은 1976. 9. 7. 출소한 이후 별다른 비위없이 생업에 종사하던중 이건 범행을 저질렀고, 그후 그 잘못을 깊히 뉘우치고 피해자 공소외 1과 사이에 원만한 합의를 보았으며 다시는 범행을 저지르지 않겠다는 굳은 각오를 하고 있는 점 등을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사정에 비추어 보면 피감호청구인에게 위에서 본 폭력행위의 전과가 있고, 폭력행위의 상습성이 있다는 사실만으로는 피감호청구인이 재범의 위험성이 있는 자라고 보기에는 부족하고 그외 달리 이를 인정할 증거없다. 그렇다면 피감호청구인에 대한 이사건 감호청구는 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있음을 인정할 아무런 증거없으므로 이를 기각하여야 할 것임에도 피감호청구인에게 보호감호 7년을 선고한 원심의 조처는 아무런 증거없이 사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 “재범의 위험성”을 인정하였거나 그 점에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점에서 원심판결중 피감호청구인에 대한 감호청구사건에 관한 부분 역시 파기되어야 할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실과 증거】 당원이 유죄로 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판결 설시의 각 해당난 기재와 같으므로 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는 포괄하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제3항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항, 제257조 제1항, 제366조에 해당하는바 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 피해자 공소외 1과 사이에 합의를 보아 피해자가 처벌을 원치 않는 점, 그 잘못을 깊히 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저한 점등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입하며, 압수된 도끼 1개(증 제1호)는 판시 제8의 범행에 제공된 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수한다. 【피감호청구인에 대한 감호청구사건에 관한 판단】 검사는, 피감호청구인은 수개의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되는 자로서 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 이건 범행을 범하고 재범의 위험성이 있는 자라는 이유로 사회보호법 제5조 제2항 제2호를 적용하여 피감호청구인을 보호감호 7년에 처할 것을 청구하고 있으나, 앞서 파기이유에서 본 바와 같은 이유로 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있음을 인정할 아무런 증거없으므로 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 이사건 감호청구를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81노1603 (1993005)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조

형법 제48조 제53조 제55조 제57조 제257조 제260조 제366조

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3조

사회보호법 제5조 제20조

[ 참조판례 ]

1981. 11. 24. 선고, 81도2564 판결
1982. 2. 23. 선고, 81도3116, 81감도104 판결
1982. 4. 13. 선고, 81도3327, 81감도154 판결