서울고법 1981. 11. 20. 선고 80노2214 제2형사부판결 : 확정

[강간피고사건][고집1981(형특),336] 【판시사항】 친고죄에 있어서 고소취소의 시기 【판결요지】 친고죄의 공범중 그 한사람에 대하여 이미 제1심 판결이 선고되어 그 사람에 대하여 고소취소의 효력이 미칠 수 없는 경우에는 비록 다른 공범에 대하여 아직 공소의 제기나 제1심 판결이 선고되기 이전이라도 벌써 그 고소를 취소할 수가 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없는 것이다. 【참조조문】 형법 제297조, 형법 제306조, 형사소송법 제232조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사 【제1심】 서울지방법원 북부지원(80고합181 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 2년에 처한다. 원판결선고전의 구금일수중 105일씩을 위 형에 각 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 3년간 피고인들에 대한 위 형의 집행을 각 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 원심은, 피고인들은 공소외 1, 2 등과 공모하여 1980. 4. 17. 피해자 공소외 3, 4를 각 강간하고, 피고인 2는 1980. 4. 20. 공소외 1, 5와 공모하여 피해자 공소외 3을 강간하였다는 이건 공소사실에 관하여 피해자들로부터 피고인들에 대한 고소가 취소되었다는 이유로 공소기각의 판결을 선고하고 있으나 피고인들의 이사건 공범인 공소외 1은 위 강간사실로 1980. 7. 25. 서울지방법원 북부지원에서 징역 단기 2년, 장기 3년의 형을 선고받은 바 있고 위 피해자 공소외 3, 4 등은 공범인 공소외 1에 대한 제1심 판결이 선고된 후인 1980. 10. 24.에야 비로소 피고인들에 대한 고소를 취소하고 있는 만큼, 친고죄에 있어서의 고소 및 그 취소의 불가분의 원칙상 고소취소로서의 효력이 없다 할 것임에도 불구하고 무효인 동 고소취소를 유효한 것으로 판단하여 공소기각의 판결을 선고한 원판결은 친고죄에 있어서의 고소불가분의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 함에 있다. 살피건대, 형사소송법 제232조 제1항에 의하면 이건 강간죄와 같은 친고죄에 있어서는 그 고소의 취소는 제1심 판결선고전까지 이를 할 수 있고 또 같은법 제233조의 이른바 친고죄에 있어서의 고소와 그 취소에 관한 불가분의 원칙이 적용되는 결과, 친고죄의 공범중 그 한사람에 대하여 이미 제1심 판결이 선고되어 그 사람에 대하여 고소취소의 효력이 미칠 수 없는 경우에는 비록 다른 공범에 대하여 아직 공소의 제기나 제1심 판결이 선고되기 이전이라 하더라도 벌써 그 고소를 취소할 수가 없고 그 고소의 취소가 있다하더라도 그 효력을 발생할 수 없는 것이라고 해석함이 상당할 것인바, 원심에 제출된 공범인 공소외 1에 대한 제1심 판결문등본의 기재에 의하면, 동인은 1980. 7. 25. 서울지방법원 북부지원에서 위 피고인들과 공범으로 저지른 강간범죄사실로 징역 단기 2년, 장기 3년을 선고받았음이 분명하고 일건기록에 의하면, 피해자 공소외 3, 4가 이사건 고소를 취소한 날짜는 피고인들에 대한 제1심 판결이 선고되기 전이기는 하나 공소외 1에 대한 제1심 판결이 선고된 이후인 1980. 10. 24.임이 명백하다. 그렇다면 이러한 경우, 공소외 3, 4의 각 고소취소는 그 효력을 발생할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위 고소의 취소가 유효한 것으로 보고 형사소송법 제327조 제5호를 적용하여 피고인들에 대한 이사건 공소를 기각하였음은 고소취소의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 검사의 항소논지는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 1. 피고인들은 공소외 1, 2와 공동하여, 1980. 4. 17. 23 : 00경 서울 동대문구 묵동 (이하 생략) “ (상호 생략)” 생맥주 집에서 술을 마신 후 동소 종업원인 피해자 공소외 4, 3에게 외박을 나가자고 요구하였으나 거절당하자 동 주점 문앞에서 귀가하는 동녀들을 붙잡고 공소외 1이 동녀들에게 “말을 안들으면 죽여버리겠다. 만일, 말을 안들으면 면도칼로 죽일까, 사시미칼로 죽일까, 어떻게 죽여야 잘 죽였다고 소문이 날까”라고 협박하여 동녀들을 지나가는 택시에 태워 동일 23 : 30경 서울 도봉구 (이하 생략) (상호 생략)여인숙으로 끌고 가서 동녀들을 각 다른 방에 밀어넣은 다음, 공소외 1이 공소외 4의 방에 들어가 정교를 요구하였으나 거절당하자 동녀에게 거칠은 표정으로 소리를 지르고 만일 응하지 않으면 동녀의 생명이나 신체에 위해를 가할 것 같은 태도를 보여 동녀를 협박, 항거불능케 한 후 동녀의 옷을 벗기고 동녀의 배위에 올라타서 1회 정교하여 동녀를 강간하고 이어 피고인 1이 그 방에 들어가 동녀에게 정교를 요구하였으나 거절당하자 공소외 1이 동녀에게 달려들어 동소에 걸려있는 거울을 들어 동녀의 얼굴을 내려칠 듯한 태도를 취하고 “만일 이것이 깨지면 네 얼굴은 작살난다”고 하여 동녀를 협박 항거불능케 한 후 피고인 1이 동녀의 옷을 벗기고 동녀의 배위에 올라타서 1회 정교하여 동녀를 강간하고 한편 그동안 피고인 2가 공소외 3의 방으로 들어가 강간하려고 하다가 동녀의 설득으로 중단하고 나간 후 다시 피고인 1이 동녀의 방으로 들어가 동녀에게 옷을 벗으라고 요구하였으나 거절당하자 “옷을 안벗으면 옷도 찢어버리고 가만두지 않겠다”고 협박하여 항거불능케 한 후 동녀의 옷을 벗기고 동녀의 배위에 올라타서 1회 정교하여 동녀를 강간하고 이어 공소외 2가 그 방에 들어가 “내가 그렇게 만만하게 보이느냐, 한번 죽어 보려느냐”고 하면서 발로 차고 주먹으로 때릴듯한 태도를 보여 동녀를 폭행, 협박하여 항거불능케 한 후 동녀의 배위에 올라타서 동녀를 1회 강간하고, 2. 피고인 2는 공소외 1, 5와 공동하여, 동년 4. 20. 14 : 30경 서울 동대문구 전농 4동 (이하 생략) 공소외 4의 집에서 피해자 공소외 3을 만나 동일 15 : 00경 같은구 답십리 4동 (이하 생략) 공소외 1의 집으로 데리고 가서 동녀를 다락방으로 올라가게 한 후 먼저 피고인 2가 다락방으로 올라가서 동녀에게 옷을 벗으라고 요구하였으나 거절당하자 “그러면 옷을 찢고 죽여 버리겠다”고 협박하여 항거불능케 한 후 동녀의 옷을 벗기고 배위에 올라타서 1회 정교하여 동녀를 강간하고, 이어 공소외 5, 1이 순차로 다락방으로 올라가 같은 방법으로 동녀를 각 1회씩 강간한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은, 1. 피고인들의 당심 및 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술. 1. 증인 공소외 4, 3의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술. 1. 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사작성의 공소외 4, 3에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하면 그 증명이 충분하다. 【법령의 적용】 피고인들의 판시 각 소위는, 각 형법 제297조, 제30조에 해당하는바, 피고인 2의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 범정이 무거운 판시 제2의 죄에 정한 형에 경합범가중하고, 피고인들은 소년이고 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며 피해자가 그 처벌을 바라지 아니하는 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경한 형기범위내에서 피고인들을 각 징역 2년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 105일씩을 위 형에 산입하되, 위와 같이 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 피고인들에 대한 위 형의 집행을 각 유예한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 80노2214 (1993639)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제232조 제233조 제327조 제364조