서울고법 1981. 1. 23. 선고 80나374(본소),375(반소) 제1민사부판결 : 확정

[소유권이전등기말소청구사건][고집1981민,39] 【판시사항】 공무원의 위법한 부동산매각으로 인한 국가에 대한 손해배상청구권과 소멸시효의 기산 【판결요지】 토지관리청이 하수도시설용 토지로 시설결정고시된 토지를 선의의 매수인에게 매각, 소유권이전등기가 경료되었는데 위 소유권이전등기가 도시계획법 제48조에 저촉되는 당연무효인 매매에 터잡은 등기라 하여 소송결과 말소되었다면 위 매수인은 위 토지의 소유권을 적법히 매수하여 취득한 것으로 믿고 있었는데 국가에 환수당함으로써 이를 상실하는 손해를 입게 되었다 할 것이고, 이 경우 손해배상청구권의 소멸시효기산점은 위 토지에 관한 소유권이전등기 말소등기절차이행청구의 소가 제기된 날로 보아야 함이 상당하다. 【참조조문】 민법 제766조, 예산회계법 제71조 【전 문】【원고(반소피고), 피항소인】 대한민국 【피고(반소원고), 항소인】 피고 1외 4인 【제1심】 서울민사지방법원(75가719, 2350 판결) 【환송판결】 대법원(1979. 12. 26. 선고, 76나868, 869 판결) 【주 문】 (1) 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. (2) 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 1에게 금 2,912,000원, 피고(반소원고) 2에게 금 3,315,000원, 피고(반소원고) 3에게 금 2,561,000원, 피고(반소원고) 4에게 금 2,475,000원, 피고(반소원고) 5에게 금 2,868,000원 및 위 각 금원에 대한 1979. 12. 27.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. (3) 피고(반소원고)등의 나머지 반소청구를 각 기각한다. (4) 소송총비용은 이를 5분하여 그중 2는 원고의, 나머지 3은 피고(반소원고)등의 각 부담으로 한다. 【반소청구취지 및 항소취지】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 부른다)등은, 제1심판결중 피고등 패소의 반소부분 취소 및 당심에서 청구취지를 확장하여, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 부른다)는 피고 1에게 금 15,680,000원, 피고 2에게 금 17,850,000원, 피고 3에게 금 13,790,000원, 피고 4에게 금 15,535,000원, 피고 5에게 금 6,930,000원 및 각 이에 대한 1979. 12. 27.부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 (1) 원고 소송수행자는, 피고등의 본건 반소청구는 국가를 상대방으로 한 손해배상청구임이 명백하므로 먼저 국가배상법 제9조에 의한 배상심의회의결정절차를 경유하였어야 함에도 불구하고 위 절차를 경유한 바 없으므로 본건 반소는 부적법하다고 주장하는바 살피건대, 위 국가배상법의 규정은 공무원이 공권력의 행사로서 그 직무를 수행함에 당하여 위법행위를 저질러 타인에게 손해를 가한 경우에 적용되는 것으로서 국가라 할지라도 우월한 공권력의 행사가 아니고 사경제적 거래행위의 주체로서 국민과 대등한 지위에서 활동하는 경우에는 적용되지 않는다 할 것인바, 피고 등의 본건 반소청구는 뒤에서 인정하는 바와 같이 공무원인 소외 1이 그의 과실로 강행법규에 위반됨을 간과한 채 본건 각 토지를 매도함으로써 입은 손해의 배상을 구하는 소로서 소외 1의 본건 매매행위는 사경제적 거래에 불과하므로 국가배상법이 적용될 여지는 없다 할 것이고 따라서 원고의 위 본안전항변은 이유없다 할 것이다. (2) 나아가 본안에 관하여 판단한다. (가) 별지목록기재의 각 토지가 국유잡종재산이었던 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 갑 제1호증의 4 내지 7(각 등기부등본, 갑 제3호증의 1, 2(인영감정의뢰 및 감정서), 갑 제4호증의 1, 갑 제4호증의 4 내지 6(각 매매계약서), 갑 제5호증(공문), 갑 제6호증의 1, 갑 제6호증의 4 내지 6(각 국유재산매매계약취소), 갑 제7호증(사건처분통지), 갑 제8호증의 1, 2(토지대장등본), 갑 제9호증의 3(의견서), 갑 제9호증의 4(진술조서), 갑 제10호증의 1, 2(사실조회회보), 갑 제12호증의 1, 2(기안문 및 도면), 갑 제13호증(도면), 갑 제15호증(관보), 갑 제16호증의 1(기안문), 갑 제17호증의 2, 3, 4, 6(국유재산 매각대금카드), 환송전 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제16호증의 2(도면), 제1심 증인 소외 3, 4의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1 내지 4(각 매매계약서)의 각 기재내용에 위 증인들의 각 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재의 각 토지를 포함한 서울 용산구 한강로 2가 (지번 1, 2 생략) 동 한강로 3가 (지번 3, 4 생략) 등 별지도면 주선으로 위요 표시된 지역 10,759평방미터는 원래 1959. 3. 12.자 내무부고시 제461호에 의하여 시가지계획상의 신계아동공원용지로 지정 고시된 국유지이었는데 그후 용도변경되어 1968. 6. 10.자 건설부고시 제362호에 의하여 도시계획상의 하수도시설용 토지로 시설결정 고시된 사실, 위 각 토지의 관리청인 용산세무서장은, 위 토지등이 위와 같이 당시 시행중이던 도시계획법(1962. 1. 20. 법률 제983호) 제2조 제1호 소정의 도시계획구역내의 하수도시설용 토지로 시설결정 고시된 토지이므로 동법 제48조에 의하여 도시계획 이외의 목적으로 매각하거나 양여하지 못한다는 강행규정의 취지에 반하여 1969. 1. 7. 별지목록 (1)토지를 소외 5(제1심 피고)에게 대금 235,000원에 매도하여 동일 대금전액을 수령하고 동년 2. 24. 그 소유권이전등기를 경료하여 주고, 동년 2. 13. 별지목록 (4)토지를 소외 6(제1심 피고)에게 대금 268,100원에 매도하여 동일 대금전액을 수령하고 동년 4. 14. 그 소유권이전등기를 경료하여 주고, 동년 2. 6. 별지목록 (5) 및 (6)토지를 소외 7(제1심 피고)에게 대금 310,800원에 매도하여 동일 그 대금전액을 수령하고 동년 5. 1. 그 소유권이전등기를 경료하여 주고, 동년 2. 27. 별지목록 (7)토지를 소외 8에게 대금 251,300원에 매도하여 동일 그 대금전액을 수령하고 동년 5. 1. 그 소유권이전등기를 경료하여 주었는바, 이와 같이 위 토지들의 관리청인 용산세무서장이 위 도시계획법상의 강행규정에 저촉하여 위 토지들을 매각처분하게 된 경위는 당시 용산세무서장을 보좌하고 있었던 위 세무서의 관계직원인 소외 1이 본건 각 토지의 매수신청을 접수하고 도시계획 저촉여부를 서울특별시에 조회한 결과 1968. 9. 16.자로 서울특별시장으로부터 본건 각 토지는 도시계획에 해당되어 처분이 제한된 토지라는 계획 제1261-986호 회보공문을 접수한 바 있는데 동년 11. 14.경 같은 조회에 대한 회보로서 본건 각 토지가 도시계획에 해당되지 않는다는 내용의 서울특별시장 명의의 위조공문이 재차 접수되었음에도 불구하고 소외 1은 뒤에 접수된 위조공문을 진정인 것으로 그릇 믿고 이를 용산세무서장에게 보고함으로써 위 세무서장으로 하여금 앞서 본 바와 같이 본건 각 부동산을 위 소외인 등에게 각 매각처분하게 된 사실 및 소외 5는 1974. 7. 30. 피고 1에게 별지목록 (1)토지 및 그 지상건물을 대금 3,800,000원에 결가매도하여 동년 7. 30. 위 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주고, 소외 6은 동년 3. 13. 피고 2에게 별지목록 (4)토지를 대금 4,300,000원에 결가매도하여 동년 4. 15. 위 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주고, 소외 7은 그가 원고로부터 매수한 서울 용산구 한강로 2가 (지번 5 생략) 대 29평 6홉을 1969. 5. 1. 별지목록 (5) 및 (6)의 2필지로 분할하여 동년 8. 31. 피고 4에게 동 목록 (6)토지를 대금 103,950원에 결가매도하여 동년 9. 1. 위 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주고, 동 목록 (5)토지를 1970. 10. 12. 소외 9(제1심 피고)에게 금 2,900,000원에 결가매도하고 동년 10. 22. 위 소외인 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주었는바, 위 소외인은 1971. 9. 17. 위 매수토지를 자기의 처인 피고 3 앞으로 명의신탁하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되기에 이르고, 소외 8은 1972. 3. 25. 피고 5에게 별지목록 (7)토지를 대금 3,200,000원에 결가매도하여 동년 5. 6. 위 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하여준 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 원고가 1975. 2. 26. 서울민사지방법원에 피고등 및 본건 각 토지의 최초의 매수인들인 소외 5, 6, 7, 8 등을 상대로 위 각 토지상에 경료된 위 소외인등 명의의 각 소유권이전등기는 당시 시행중이던 도시계획법 제48조에 저촉되어 당연무효인 용산세무서장의 위 인정의 각 매매행위를 원인으로 하고 있어 무효이고 따라서 위 소외인등 명의의 등기에 터잡아 이루어진 피고등 명의의 소유권이전등기도 무효라는 이유로 소유권이전등기 말소등기절차이행청구의 소를 제기하여 1, 2, 3심에서 모두 원고 승소판결이 선고되어 확정(대법원판결은 1979. 12. 26. 선고됨)된 사실은 일건기록상 명백하므로, 피고등은 원고가 위 소송을 제기하기 이전까지는 본건 각 토지의 소유권을 적법히 매수하여 취득한 것으로 믿고 있었는데 원고에게 환수당함으로써 이를 상실하는 손해를 각 입게 되었다 할 것이다. 위 인정사실에 의할진대, 본건 각 토지가 원고에게 환수됨으로 인하여 피고등이 입게된 손해는 공무원인 소외 1이 내용이 상반되는 2개의 서울특별시장의 회보공문을 접수하였음에도 불구하고 서울특별시의 관계직원에게 그 진위를 확인한 다음 본건 각 토지의 매매여부를 결정하여야 할 직무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 아무런 확인조치도 취하지 아니한 채 만연히 뒤에 접수된 위조공문을 진정한 것으로 잘못 믿어 용산세무서장으로 하여금 법률상 처분이 제한되어 있는 본건 각 토지를 매각처분하게 한 과실과 일단 본건 각 토지에 관하여 위와 같이 무효인 매매를 원인으로 하여 각 그 매수인(전기 소외인)등 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 본건 피고등과 같이 위 등기부의 기재를 믿고 거래하는 선의의 제3자(일반 국민들)가 없도록 바로 위 무효인 등기부상의 표상을 말소하지 아니하고 원고가 위 인정의 본건 소유권이전등기 말소등기절차이행청구소송을 제기할 때까지 무작정 방치하여둔 원고의 과실이 경합하여 발생한 것이라 할 것이므로, 원고는 일방은 공무원인 소외 1의 사용자로서, 타방은 원고 자신이 소외 1의 위 유책의 결과인 위법상태(원인무효의 등기)를 그대로 방치하여둔 과실에 인하여 피고등에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. (나) 그런데 원고는, 피고등의 위 손해배상청구권은 국가에 대한 금전채권임이 피고등 주장자체에 의하여 명백하므로, 위 손해배상청구권은 소외 1의 불법행위일인 본건 각 토지의 각 매매계약체결일 또는 그 소유권이전등기를 경료한 날로부터 예산회계법 제71조 소정의 5년이 경과됨으로써 소멸시효기간의 만료로 모두 소멸된 것이라고 항변하는바 살피건대, 무릇 어느 개인이 국가와 어떠한 거래관계를 맺을 때 또는 국가의 어느 조치의 결과를 토대하여 제3자와 거래관계를 맺게 될 때에는 특수한 예외적인 경우를 제외하고는 그 개인은 국가를 믿고 국가의 그와 같은 조치가 적법하게 이루어졌을 것이라는데 대하여서 의심을 하지 아니하려고 하는 것이 일반적인 것이라 할 것이고 이와 같이 거래관계에 있어서 국가를 신용한 것을 탓할 수도 없는 것이라 함도 의당 시인되어 마땅하다 할 것이며 뿐만 아니라 국가의 위와 같은 조치가 그 성립과정에 담당공무원의 과실이 개입되어 그로 인하여서 위법의 하자를 띠게 된 경우에 있어서도 기히 국가의 그와 같은 조치에 토대하여 이해관계를 맺고 있는 당사자로서는 가사 그가 그 후에 위와 같은 위법사유를 알았다고 하더라도 국가가 그에 대한 적절하고 책임있는 대응조치를 신속히 배려할 것이라고 기대하고 그를 믿고 될 수 있는 한 기히 이루어진 거래관계의 결과에 안주하려는 것이 일반적인 현실이라 할 수 있으며 국가도 당사자의 국가에 대한 이와 같은 기대와 신뢰를 존중하고 이에 상응하기 위하여 그와 같은 위법조치로 인한 결과에 의해서 기히 형성된 생활관계를 직시하고 가능한 한 그것을 그대로 유지하기 위하여 적절한 조치를 취하게 됨으로써 그 결과를 현실화시키는 사례가 왕왕 있는 것도 실정이라 할 수 있고 더우기 위와 같은 담당공무원의 부주의로 인한 위법의 하자가 외부에서는 좀처럼 알아보기 힘든 경우에는 일반국민인 거래관계자로서는 국가의 그와 같은 조치에 전적인 신뢰를 두고 그것을 기초로 하여 안심하고 거래관계를 맺는 것 역시 현실정이라 아니할 수 없으니 현실적인 문제로서는 특수한 이례적인 예외의 경우를 제외하고는 거래관계에 있어서 그가 기초로 한 국가의 어느 조치가 위법하다고 하여 그것이 문제가 되는 경우에 그로 인한 결과가 어떻게 처리될 것인가는 우선 그에 대한 국가의 일방적인, 정책적인 고려에 기대하게 되는 것은 부득이한 일이라 할 것이고 따라서 국가에 의하여 그들 조치의 위법함이 주장되고 그로 인한 결과가 무시당하게 되는 결과가 되는 경우가 아니면 이해관계인으로서는 그들이 터잡고 거래관계를 맺게 된 국가의 조치에 대하여 자진하여서 그 위법을 문제삼으려고 하지 않는 것이 일반적인 실정이고 특히 그와 같은 위법의 하자가 거래관계인으로서는 용이하게 알 수 있는 것이 아닌 경우에는 그와 같은 위법사유를 곧 알 수 있고 또 의당 알아야 할 위치에 있는 국가에 의한 어떠한 조치가 있을 때까지는 개인인 거래관계인으로서는 사실상 그들이 자진하여서 그 위법을 문제삼고 그에 대해서 어떤 적절한 대응책을 마련한다는 것은 좀처럼 기대하기 어려운 일이라고 아니할 수 없어서 현실적인 문제로서는 그와 같은 위법은 국가만이 일방적으로 문제삼을 수 있는 상태에 있는 것인즉, 본건에 있어서와 같이 담당공무원의 과실로 인하여 처분이 제한된 본건 부동산을 매각한 경우에 국가가 그 결과를 백지화하지 않으면 안될 경우에 있어서는 그와 더불어 그 위법 조치가 결과한 모든 이해관계인의 손해를 전보하는 동시에 그것을 기초로 하여 장차 거래관계를 맺게 되는 자가 없도록 하는등 그에 대한 적절한 조치를 취하여야 한다는 것은 위와 같은 경우에 있어서의 국가의 국민에 대한 당연한 책무라 할 것이고 이는 일반적으로 거래관계에 있어서의 국민의 국가에 대한 강한 신뢰와 더불어 위에서 본 바와 같이 거래과정에서의 담당공무원의 부주의로 결과 된 위법조치에 관하여서는 현실적으로 국가는 그에 관련된 개인보다 훨씬 적극적이고 능동적으로 대처할 수 있는 위치에 있다는 사실 등을 감안할 때 형평의 원칙상으로도 당연히 요구되는 것이라 아니할 수 없다 할 것이고, 따라서 처분이 제한된 재산인 본건 부동산을 원고인 국가의 담당공무원의 부주의로 인하여 각 매각된 것이 1969. 1. 7. 내지 동년 2. 27.이고 그에 대한 각 매수자 명의로 소유권이전등기가 경료된 것이 각 동년 2. 24. 내지 5. 1.임은 위 인정과 같고, 원고가 본건 부동산이 위와 같이 처분이 제한된 이유로서 각 그 매각의 당연무효임을 주장하고 각 피고 명의등기의 말소를 구하기 위하여 본건 소를 제기한 것이 1975. 2. 26.임이 기록상 명백한데 그동안 상당한 기간동안 위의 위법에 대하여 하등의 조치를 취함이 없이 있다가 이제와서 그간 위 매각이 적법한 것이라고 믿어 왔던 피고 등에게 위와 같은 소멸시효완성의 주장을 하면서 그로 인해서 피고등이 받은 손해에 대하여는 하등의 고려를 하지 아니하고 본건 등기의 회복만을 구하려고 하는 것은 신의칙 또는 형평의 원칙상 허용될 수 없는 것이라고 할 것인바, 그렇다면 본건에 있어서와 같이 일반사인간의 거래관계와는 다른 원·피고등간의 위와 같은 특수관계에 비추어 볼때 본건 부동산의 매각조치로 결과된 피고등의 본건 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점은 본건 피고 등 명의의 등기가 현실적으로 말소될 것이 확실시되어 이제까지는 단순히 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있었다고 하여야 할 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 시점, 즉 본건의 경우에 있어서는 원고가 피고 등을 상대로 본건 각 토지에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구의 소를 제기한 1975. 2. 26.로 정함이 상당하다고 볼 것이니 위 일자로부터 예산회계법 제71조 소정의 기간내임이 역사상 명백한 동년 6. 16.자로 제기한 피고 등의 본건 손해배상의 반소청구는 적법하다 할 것이니 원고의 위 항변은 이유없어 채용치 아니한다. (다) 나아가 원고가 피고등에게 배상하여야 할 손해액에 관하여 살펴보기로 한다. 먼저 피고 등이 입은 손해액의 산정시기에 관하여 살피건대, 대저 타인의 불법행위로 말미암아 당해 목적부동산의 소유권을 취득할 수 없게된 경우의 손해배상액은 불법행위법상의 일반원리에 비추어 특단의 사유가 없는 한 불법행위 당시의 가격에 상당한 금액(즉 시가) 또는 피해자가 당해 부동산을 취득할 수 있는 것으로 믿고 지급한 매매대금상당액이라고 보아야 함이 원칙이라 할 것이나( 대법원 1967. 9. 5. 선고, 67다1014 판결, 대법원 1978. 3. 14. 선고, 77다2423 판결등 참조) 이는 당해 부동산의 소유권이전등기를 원인무효로 돌리는 타인의 불법행위가 즉시 완료한 경우에만 타당한 이론이라 해석되고, 본건의 경우에 있어서와 같이 원고의 손해배상책임의 발생원인을 담당공무원인 소외 1의 과실행위(사용자 책임)만으로 보는 것이 아니라 이에 경합하여 원고 자신이 위 소외인의 과실로 인하여 야기된 위법상태(원인무효의 등기)를 위 (가)(나)항에서 설시한 바와 같이 그 작위의무에 위반하여, 피고등 및 최초의 매수인 등인 소외 5, 6, 7, 8 등을 상대로 본건 각 토지에 대한 소유권이전등기 말소등기절차이행청구 소송을 제기할 때까지 위 등기상태를 방치하여 둔 과실(즉 부작위에 의한 계속적인 불법행위)까지를 그 책임원인의 하나로 보는 바이니, 피고 등의 본건 손해는 원고가 1973. 4.경 본건 국유재산매매계약을 각 취소하고 이어서 피고등을 상대로 전기 소송을 제기한 1975. 2. 26.에 이르러서야 비로소 위 위법상태의 배제를 방치하여 두었다는 이른바 부작위에 의한 불법행위가 종료되었다고 보아야 할 것이고, 따라서 그때에야 피고등이 본건 각 부동산의 소유권을 취득할 수 없게 되었다는 종전의 잠재적인 손해도 현실화 되었다고 봄이 상당하다 할 것인바( 대법원 1970. 7. 24. 선고, 70다560 판결이, 공매담당공무원이 과실로 적법한 공매절차를 거치지 아니하고 부동산을 공매한 결과 그 부동산을 적법한 공매절차를 거치지 아니하고 매수한 자가 그후 위 공매처분의 취소로 그 소유권을 취득할 수 없게 된 사안(단, 여기에서는 담당공무원의 과실만이 문제되었지 본건과 같이 그 후의 위법상태의 방치라는 부작위에 인한 불법행위는 고려되지 않았다)에서 “위의 공매담당공무원의 직무상 과실로 인한 위법행위는 공매처분시에 있었으나 그 손해는 위의 공매처분이 취소된 날에 발생하였다 할 것인즉 원심이 위의 손해발생당시의 시가를 기준으로 하여 그 손해액을 산정하였음에 위법이 없다”고 판시하고 있는 것은, 본판결의 손해액산정시기를 논단함에 있어 상당히 참고가 되고 있다), 나아가 원고가 배상하여야 할 손해액에 관하여 살피건대, 원고가 전기 피고등 상대의 소유권이전등기 말소등기절차이행청구의 소제기시(1975. 2. 26.)와 피고등이 반소로서 그로 인한 손해배상청구소송 제기시(동년 6. 16.)에 있어서의 본건 각 부동산의 시가에 변동이 없다고 원·피고 등이 일치 진술하고 있는 본건에서, 당심감정인 김홍량의 감정결과에 의하면 1975. 2. 26. 당시의 별지목록 (1)호 토지의 가격은 금 2,912,000원, 동 목록 (4)호 토지의 가격은 금 3,315,000원, 동 목록 (5)호 토지의 가격은 금 2,561,000원, 동 목록 (6)호 토지의 가격은 금 2,475,000원, 동 목록 (7)호 토지의 가격은 금 2,868,000원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고 등이 원고의 위 인정의 불법행위로 인하여 입은 손해는 다른 특별한 사정이 없는 한 위 금액 상당액이라 할 것이고(원고 역시 피고 등의 본건 손해액산정시기를 본건 반소제기시로 봄에는 이를 다투지 않고 있다), 한편 공증문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제6호증의 1(채권양도증서), 변론의 전취지상 그 진정성립이 인정되는 동 호증의 2(채권양도통지서)의 각 기재내용에 의하면, 소외 9는 본건 손해배상채권을 1980. 7. 11. 그의 명의수탁자인 피고 3에게 양도하고 그 익일 위 양도사실을 원고에게 통지하여 그 무렵 그것이 원고에게 도달된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 그런데 피고등 소송대리인은, 본건 손해배상액의 산정을 당원의 위 인정과는 달리 원고가 피고등 상대의 전기 소유권이전등기 말소등기절차이행청구소송에서 승소판결이 확정된 1979. 12. 26.자 현재의 본건 각 토지의 시가에 의하여 산정하여야 한다고 주장하고 있으나, 이미 위에서 설시한 것처럼 본건 원고의 불법행위는 1975. 2. 26.로서 완료되었고 그 때에 피고 등의 손해도 현실화되어 확정된 것이라고 보는 이상 피고등 소송대리인의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. 원고는, 피고 등이 본건 토지등을 전매할 당시에도 위 토지에 대한 도시계획법상의 제한이 있었음을 알 수 있었으므로 피고 등이 이를 간과한 과실이 있으니 원고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어서 피고 등의 위 과실은 참작되어야 한다고 항변하는바 살피건대, 이미 위에서 보아온 바와 같이 원고가 본건 각 토지를 소외 5등 4인에게 매도하여 각 그 소유권이전등기를 경료하여 주고 상당한 기간이 경과한 다음 위 소외인 등으로부터 등기부의 기재를 믿고 위 소외인 등으로부터 본건 각 토지를 매수한 피고 등에게 위와 같은 하자가 개입되어 있으리라는 것을 예상하거나 또는 그 하자를 조사하게끔 요구하는 것은 거래의 통념에 비추어 기대하기 어렵다 할 것이니 결국 피고 등의 본건 각 토지의 매수경위에는 어떠한 과실이 있다 할 수 없으므로 원고의 위 항변은 이유없어 채용하지 아니한다. (3) 결 론 그렇다면 원고는 피고 1에게 금 2,912,000원, 피고 2에게 금 3,315,000원, 피고 3에게 금 2,561,000원, 피고 4에게 금 2,475,000원, 피고 5에게 금 2,868,000원 및 위 각 금원에 대하여 본건 불법행위일 이후로서 피고 등이 구하는 1979. 12. 27.부터 위 완제에 이르기까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 각 가산 지급할 의무가 있다 할 것이므로 피고 등의 본건 반소청구는 위 인정범위 안에서만 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 부당하므로 이를 기각할 것인바 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하므로 위와 같이 변경하기로 하고 소송 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤관(재판장) 문정두 이재훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 80나374 (1993865)

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[ 참조조문 ]

도시계획법 제2조 제48조

예산회계법 제71조

국가배상법 제9조

민법 제766조

민사소송법 제89조 제92조 제93조 제96조

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