대구고법 1983. 2. 15. 선고 80나1272 제5민사부판결 : 상고

[원인무효에인한소유권이전등기말소청구사건][고집1983(민사편),137] 【판시사항】 일종의 시험소송으로서 항소권의 남용이라고 본 사례 【판결요지】 원심판결의 패소부분중 1/187에 관하여만 항소한다고 하는 것은 항소인이 항소비용을 거의 들이지 아니하고 항소심의 판단을 받아 볼려고 하는 이른바 일종의 시험소송으로 밖에 보이지 아니하여, 이러한 소권행사는 항소권남용으로 허용될 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제371조 【전 문】【원고, 항소인】 경남여객자동차주식회사 【피고, 피항소인】 피고 1 외 16인 【제1심】 부산지방법원 진주지원(79가합53 판결) 【주 문】 항소를 각하한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게 (1) 피고 1, 피고 2는 별지 제1목록의 (가) 내지 (마) 기재 각 부동산에 관하여, 부산지방법원 진주지원 1966. 10. 25. 접수 제7534호로서 한 소유권이전등기의, (2) 피고 3은 같은 제1목록의 (나), (다) 기재 각 부동산에 관하여, 같은 법원 1977. 6. 14. 접수 제9552호로서 한 지분이전등기 및 1977. 6. 30. 접수 제10690호로서 한 지분이전등기와 같은 제1목록의(라)기재 부동산에 관하여 같은법원 1977. 7. 15. 접수 제11772호로서 한 지분이전등기 및 같은법원 1978. 9. 1. 접수 제17643호로서 한 지분이전등기의, (3) 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9는 같은 제1목록의 (라)기재 부동산에 관하여, 같은법원 1977. 7. 15. 접수 제11772호로서 한 지분이전등기의, (4) 피고 농업협동조합중앙회는 같은 제1목록의 (마)기재 부동산에 관하여, 같은 법원 1977. 7. 15. 접수 제11771호로서 한 소유권이전등기 및 같은 제1목록 (라)의 기재 부동산에 관하여, 같은법원 1978. 9. 27. 접수 제19,212호로서 한 근저당권설정등기, 같은법원 1978. 9. 27. 접수 제19213호로서 한 지상권설정등기, 같은법원 1978. 9. 28. 접수 제19248호로서 한 근저당권설정등기와 같은법원 1978. 9. 28. 접수 제19348호로서 한 근저당권설정등기의, (5) 피고 주식회사 경남은행은 같은 제1목록의 (다)기재 부동산에 관하여, 같은법원 1978. 2. 11. 접수 제3263호로서 한 근저당권설정등기 및 같은법원 1978. 2. 11. 접수 제3264호로서 한 지상권설정등기와, 같은 제2목록기재 부동산중 별지도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, TAGIMG00 ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선내 대지 295평과 같은 제3목록기재 부동산에 관하여 각 부산지방법원 마산지원 1970. 4. 21. 접수 제6058호로서 한 소유권이전등기와 같은 제2목록의 (다) 기재 부동산에 관하여, 같은법원 1970. 6. 8. 접수 제9343호로서 한 소유권이전등기와 같은 제2목록의 (바)기재 부동산에 관하여, 같은법원 1970. 4. 21. 접수 제6058호로서 한 소유권이전등기의, (6) 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16은 같은 제2목록기재 부동산중 위의 별지도면표시 295평과 같은 제3목록 기재 부동산에 관하여, 각 같은 법원 1967. 12. 26. 접수 제16828호로서 한 소유권이전등기의, (7) 피고 17은 같은 제2목록의 (다) 및 제3목록의 (나)기재 각 부동산에 관하여 같은법원 1968. 11. 21. 접수 제13124호로서 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결. 【항소취지】 원고는 본위적으로 원판결을 취소한다. 이 사건을 부산지방법원 진주지원으로 환송한다는 판결을, 예비적이라 하여 청구취지기재 부동산중 각 187의 1지분에 관하여 원판결을 취소하고, 그 부분에 한하여 위 청구취지와 같은 판결을 각 구하였다. 【이 유】 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 원고는 1980. 10. 16. 원심에서, 소송물가액이 돈 396,218,000원이 되는 이 사건 소에 대하여, 소각하의 패소판결을 받고, 같은해 11. 11. 항소하였으나, 항소장에 돈 800원의 인지밖에 첩부하지 아니하였으므로, 당심에서는 1980. 12. 15. 원고에 대하여 항소장에 첩부할 인지액중 부족액인 돈 3,962,820원(이는 이미 항소장에 첩부되어 있는 돈 800원의 인지액을 공제하지 아니한 것으로서, 이를 공제한 돈 3,962,020원의 위산임이 분명하다)의 인지를 7일내에 보정할 것을 명하였고, 원고는 같은해 12. 17. 그 보정명령을 송달받고도, 이 사건의 소송물가액은 돈 2,000,100원이라 하면서, 같은해 12. 22. 이에 해당하는 돈 19,841원만 보정하고, 그 나머지 부족인지액은 보정하지 아니하였으며, 그후 원고가 1981. 8. 22. 이 사건 소의 일부를 취하함으로써, 당심에서는 1982. 10. 26. 제23차 변론기일에서, 원고에게 위 소취하한 부분을 제외한 나머지부분에 대한 항소장의 부족인지액인 돈 2,807,619원의 인지를 다시 5일내에 보정할 것을 명하였으나, 원고는 그 기간을 도과하여 현재까지 이에 응하지 아니하고 있는 사실을 알 수 있다. 그런데 원고는, 첫째로, 이 사건 항소 대상판결인 원심판결은 본안판결이 아니고 소송판결이므로, 항소취지도 위 소송판결을 취소하여 이 사건을 원심법원에 환송해 달라는 것에 불과하고, 이로써 원고가 받는 이익도 본안의 당부가 아니라, 소송요건의 적법여부에 있을 뿐이므로, 이 사건은 민사소송인지법 제2조 단서의 소송물가액을 산출할 수 없는 경우에 해당되어, 그 소송물가액은 돈 2,000,100원으로 보아야 할 것임에도, 위의 각 보정명령은 이에 의하지 아니하고, 원고의 제1심 청구가액에 따라서 그 인지액을 계산한 것이므로 위법하고, 둘째로 가사 소송판결에 대한 항소의 경우에도, 항소장에 제1심 청구가액에 따른 인지를 첩부해야 한다고 하더라도, 그 인지는 불복하는 범위내에서 첩부하면 되는 것으로서, 원고는 예비적으로 원심판결의 패소부분중 1/187에 한하여 불복항소하였고, 위 예비적 항소에 따른 소송물가액은 돈 2,000,100원이 됨이 계산상 명백함에도, 위의 각 보정명령은 이에 의하지 아니하고, 원고가 원심의 원고 패소부분 전부에 대하여만 항소하는 것으로 보아 그 인지액을 계산하였으므로 위법하다고 하므로 보건대, 민사소송인지법 제2조에 의하면, 재산권을 목적으로 하는 청구의 제1심 소장에는 소송목적물의 가격에 응하여 인지를 첩부하고, 그 가격을 산출할 수 없을 때는 그 가격은 2,000,100원으로 본다고 되어 있고, 같은법 제5조에 의하면, 항소장에는 같은법 제2조 규정액의 배액의 인지를 첩부하도록 되어 있는바, 이 사건 청구는 부동산에 관한 피고들명의의 소유권이전등기의 말소등을 구하는 것이므로, 그 소송물가액은 부동산자체의 가격이 된다고 할 것이고, 그 소송에서 전부 패소하여 항소하는 원고로서는, 이에 의하여 계산한 인지액 즉 제1심 소장에 첩부할 인지액의 2배에 해당하는 인지를 첩부해야 하고, 원심의 패소판결이 소송판결이라 하여 아직 이에 대한 별도의 조처가 마련되고 있지 않은 이상 이를 달리 볼 수는 없는 것이고 이러한 해석은 첩부할 인지액의 객관화, 획일화를 위하여 부득이하다 할 것이므로, 이에 따라 원고에게 부족인지액의 보정을 명한 위 각 인지보정명령을 위법하다고 하는 원고의 첫번째 주장은 이유없으며, 다음 원고는 예비적으로 구한다하여 원심판결의 패소 부분중 1/187에 관하여만 청구취지기재와 같은 취지의 판결을 구하여 항소한다고 하고 있으나, 항소는 단순히 원판결에 불복한다는 뜻에 지나지 아니하여 별도로 예비적항소라는 것이 있을 수 없는 것일뿐 아니라 이를 청구취지의 변경 내지 감축으로 본다하여도 원심이 소를 각하한 이 사건에서 특단의 사정이 없는 이상 그 청구자체가 인용될 수는 없는 것이고, 그것을 그 부분에 한한 환송만을 구하는 취지라고 본다 할지라도 이와 같은 주장은 위 인정사실에 비추어 원고가 항소비용을 거의 들이지 아니하고 항소심의 판단을 받아 볼려고 하는 이른바 일종의 시험소송으로 밖에 보이지 아니하여, 이러한 소권의 행사는 이른바 항소권의 남용으로서 허용될 수 없다고 할 것이므로, 그 또한 부적법하다 할 것이니 그러한 항소가 허용됨을 전제로 하여 위의 각 인지보정명령이 위법하다고 하는 원고의 두번째 주장 역시 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 이 사건 항소는 항소장에 첩부할 인지를 첩부하지 아니한 부적법한 것으로서, 원고가 그 보정명령을 받고도 소정기간내에 보정하지 아니하였으므로 이를 각하하기로 하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이주성(재판장) 김시승 박경구

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 80나1272 (1991774)

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