서울고법 1980. 4. 4. 선고 79나2731 제8민사부판결 : 확정

[손해배상청구사건][고집1980민(1),424] 【판시사항】 부수적 의무의 불이행과 계약의 해지 【판결요지】 계약에 있어 지극히 사소한 부수적 의무의 불이행은 계약자체의 해지 사유가 될 수 없다. 【참조조문】 민법 제544조, 제390조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(76가합3338 판결) 【주 문】 원판결중 금 203,228원 및 이에 대한 1977.5.2.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 이 취소부분에 대한 원고의 청구를 각 기각한다. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 총 소송비용은 이를 10등분 하여 그중 9는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 7,890,000원 및 이에 대한 이사건 솟장부본 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 【항소취지】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결 【이 유】 1. 피고의 본안전항변에 대한 판단 피고소송대리인은, 원고는 피고로부터 임차한 점포에서 식품류 판매업을 하였음을 전제로 이 청구를 하고 있으나, 원고는 소외 1에게 위 점포를 전대하여 위 소외인이 영업을 하고 원고로서는 전혀 영업을 한 바가 없으므로 원고에게는 이 소의 당사자 적격이 없다고 주장한다. 그러나 이행의 소에 있어서는 원고의 청구자체로서 당사자 적격이 판가름되는 것으로서 지급청구권이 있다고 주장하는 자가 정당한 원고이고, 그 사람으로부터 의무자로 지정된 자가 정당한 피고로서의 적격이 있다고 할 것인바, 원고는 피고로부터 임차한 점포에서 영업중 손해를 입었음을 이유로 자기에게 손해배상청구권이 있다고 주장하여 본소를 제기하고 있으므로 그 주장자체에 의하면 원고로서의 당사자 적격이 있다고 할 것이고, 실제로 원고가 영업을 한 여부는 손해배상청구권의 존부에 관하여 본안에서 판단할 사항이므로 위 본안전항변은 더 살펴볼 필요없이 이유없다. 2. 본안에 대한 판단 먼저 원고의 손해배상청구에 관하여 본다. 원고가 1976.5.10. 피고와 사이에 피고가 소외 2로부터 임차한 서울특별시 종로구 관수동 (지번 생략) 지상 건물 1층 300평중 매점 2.5평에 관하여 전대차보증금 1,000,000원, 월임대료 100,000원, 전차기간 동일부터 1977.5.11.까지로 한 전대차계약을 체결하고 위 보증금 1,000,000원을 피고에게 지급한 사실은 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(임대계약서), 갑 제2호증(해약통고), 을 제1호증 내지 3호증의 1(순차로 식품영업허가증, 주류판매업신고필증, 납세번호증), 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제4호증의 1 내지 3(각 확인서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제5호증(수령증)의 각 기재내용, 원심증인 소외 1, 3, 4의 각 일부증언(위 증인들의 각 증언중 뒤에서 배척하는 부분 제외), 원심의 종로세무서장에 대한 사실조회(1976.12.17.자, 1977.1.28.자) 및 환송전 당심의 같은 세무서장에 대한 사실조회의 결과(1977.8.1.자)에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 1976.5.경 위 건물중 1층 300평을 그 소유자인 소외 2로부터 임차하여 (상호 생략)이란 상호로 식품영업허가를 받아 생선회코―너 32개소와 각 생선회코―너에 야채류를 공급판매하는 채소장 1개 점포, 생선을 공급판매하는 활어장 1개 점포와 조미료 등 일반 식품과 주류를 공급 판매하는 매점 1개 점포 도합 35개소의 점포를 1점포당 2평 5홉 내지 6평으로 구분 설치한 후 이를 타인에게 전대하였는데, 원고는 그중 주류 및 일반식품을 판매하는 매점을 앞서 본 바와 같이 전차하여 1976.5.18.부터 영업을 시작하였던 사실, 원고와 피고 사이의 위 전대차계약을 체결함에 있어 (상호 생략) 내에서 하는 영업중 당국의 허가 또는 신고를 요하는 업종의 영업허가 또는 신고는 전대인인 피고의 명의로 함을 원칙으로 하고 피고 명의로 한 영업에 대한 제세공과금은 피고가 공정히 사정하여 (상호 생략)내의 각 점포영업자에게 분담시키기로 하며 당시 주류의 판매는 주류판매업 신고필증과 영업자 납세번호증을 소지한 자만이 할 수 있었으므로(1976.6.24. 국세청 훈령 제534호의 시행전에 있어서도 동일하였다) 피고는 원고의 식품 및 주류구입 판매영업에 필요한 수만큼의 주류판매업 신고필증과 영업자 납세번호증사본을 원고에게 교부하기로 약정한 사실, 그런데 원고는 피고로부터 위 약정에 따른 피고 명의의 영업자 납세번호증이나 주류판매업 신고필증 사본을 교부받지 못하였으므로 1976.5.경 스스로 종로세무서로부터 원고 명의의 일반식품에 관한 영업자 납세번호증( (번호 1 생략))을 발급받아 소외 5 경영의 흥진상회와 미원판매본부 등지로부터 설탕, 미원 등을 구입하여 판매하는 한편 피고로부터 주류판매업 신고필증 사본을 조속히 받을 수 있으리라 믿고 임시편법으로 각 주류도매업 또는 주류대리점에 대하여 위 원고 명의의 납세번호증 사본만을 제시하고 주류판매업 신고필증은 추후에 가져다 주기로 하고서 주류를 구입하여 영업을 계속하였던 사실, 피고는 그후 1976.7.31. 비로소 관할 종로세무서로부터 피고 외 30명 명의의 음식 및 숙박업 영업자 납세번호증( (번호 2 생략))을 발부받고 이어서 같은해 8.1.자로 피고 단독 명의로 주류판매업 신고필증( (생략))을 발부받았으나 그해 8.2. 위 영업자 납세번호증 사본 2매만을 원고에게 교부하였고, 위 약정에 위배하여 주류판매업 신고필증 사본을 교부하지 아니하고 있다가 원고의 매점의 영업이 활발하여지자 위 매점을 피고가 직영할 목적으로 같은해 9.28. 원고가 거래하던 각 주류도매점에 대하여 원고와는 주류거래를 하지 말고 납세번호증의 명의자이고 주류판매업 신고필증 소지자인 피고와 거래를 하여야 한다고 강조하여 원고와의 거래를 중단시킨 후 같은 날짜로 원고에게 위 전대차계약을 해지한다고 통고함과 동시에 피고 스스로 (상호 생략)내의 32개 생선회코―너에 주류를 공급판매하기 시작하였던 사실, 원고는 주류 판매로 인한 매상이 위 매점 총 매상고의 대부분을 차지하고 있었는데 피고의 위와 같은 방해와 피고의 주류판매개시로 인하여 주류 판매를 할 수 없게 되었으므로 더 이상 영업을 계속할 수가 없어 그후부터 폐업을 하게된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 원심증인 소외 3, 환송전 당심증인 소외 6의 각 일부 증언을 믿지 아니하고 달리 반증이 없다. 그렇다면 피고는 위 인정과 같은 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 위 매점에서 영업을 하지 못하게 되므로 말미암아 입은 손해를 배상하여야 할 의무가 있다(당심의 종로세무서장에 대한 사실조회결과―1977.9.2.자―에 의하면 원고도 원고 명의의 위 납세번호증에 의하여 영업허가를 받은 날 또는 영업을 개시한 날로부터 30일내에 주류판매신고를 하면 주류판매 신고필증을 발부받을 수 있으나 그렇다고 하여 피고의 위 인정과 같은 채무불이행으로 인한 손해배상책임에 소장이 있다고 할 수 없다). 피고소송대리인은, 피고가 발부받은 위 영업자 납세번호증 사본 2매를 원고에게 교부함에 있어, 유진상회 및 문영상회 2개소에만 제시 사용하고 과세자료수집을 위하여 원고가 거래한 매일 주류수불대장과 과세표준계산서를 매월초 5일내에 피고에게 제출하도록 원·피고 사이에 약정하였는데 원고는 위 약정을 위배하여 위 납세번호중 3매를 피고의 승낙도 없이 더 복사하여 흥진상사, 롯데칠성 중부영업소, 미원판매본부 등에도 제시사용하여 물품을 구입하였고, 위 주류수불대장과 표준계산서도 제출치 아니하여 피고는 부당하게 원고가 거래한 물품에 대하여도 세금을 부담하게 되었으며 또한 약정임료와 전기 수도료등 공과금을 체납하였으므로 피고는 1976.9.28. 위와 같은 채무불이행을 이유로 하여 계약해지 통고를 하였으니 원고와 피고 사이의 위 전대차계약은 적법히 해지되었은즉 원고의 귀책사유로 계약이 해지된 이후 발생할 손해의 배상을 청구할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서든 갑 제2호증(해약통고), 을 제4호증의 1 내지 3(각 확인서), 을 제5호증(수령증)의 각 기재내용, 원심증인 소외 3, 환송전 당심증인 박정근의 각 일부증언(위 증인들의 각 증언중 앞서 배척한 부분 제외)을 합쳐보면, 피고가 자신이 발급받은 위 납세번호증 사본 2매를 원고에게 교부함에 있어 피고 주장과 같은 약정을 하였고 원고가 그 약정을 위반하였던 사실(그러나 더 복사한 영업자 납세번호증으로 구입한 물건은 설탕 128,500원, 콜라류 45,252원 상당에 불과하여 이로 인하여 피고가 부담하게 될 세액은 근소하리라는 사정이 엿보인다) 및 피고는 위 약정위반을 이유로 1976.9.28. 위 전대차계약을 해지하는 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있긴 하나, 위와 같은 원고의 의무 위반은 이사건 점포의 전대차계약에 있어 지극히 사소한 부수적 의무의 불이행에 불과하고 위 계약의 주된 의무 또는 중요한 의무와 불이행은 되지 못한다고 볼 것이며, 더우기 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 위 납세번호증 사본을 더 복사한 것은 종업원이 원고 모르게 한 것으로 즉시 더 복사한 사본을 회수하였던 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 부수적인 의무의 불이행은 계약자체의 해지사유가 될 수 없다고 할 것이니 피고의 위 해지통고로서 이사건 전대차계약이 해지되었다고 볼 수 없고, 다만 원고가 임료 등의 지급을 연체하였다면 이는 계약의 해지사유가 된다고 할 것이나 앞서 본 바와 같이 피고의 1976.9.28.자 해지통고에서는 원고의 임료등 연체를 해지사유로 하지 아니하였으며 오히려 원고는 이미 전단에서 설시한 바와 같은 피고의 채무불이행을 이유로 이사건 소를 제기함으로써 계약해지의 의사표시를 한 것으로 간주되므로 이사건 솟장이 피고에게 송달되었음이 기록상 분명한 같은해 10.20.에 원·피고 사이의 전대차계약은 적법히 해지되었다고 할 것이니 피고소송대리인의 위 주장은 이유없다. 그러므로 원고가 입은 손해액에 관하여 보건대, 원심증인 소외 1, 4의 각 증언(위 증인들의 각 증언 중 뒤에서 배척하는 부분 제외)과 원심의 종로세무서장에 대한 사실조회결과(1977.7.2.자)를 모아보면, 원고가 위 매점에서 정상적인 영업을 하였던 1976.5.18.부터 1976.6.30.까지 44일간의 위 매점의 매상 총액은 3,000,000원이고, 제반공과금 및 경비를 제한 순이익은 매상액의 1할 정도이며, 위 매상액 및 순이익의 9할 정도가 주류판매로 인한 것이었던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 위 증인들의 각 일부 증언과 원심증인 소외 3, 환송전 당심증인 소외 6의 각 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 위 기간 동안의 위 매매의 주류 판매로 인한 1일 평균순이익은 5,454원(3,000,000÷44×(1/10)×(80/100), 원미만 원고 포기, 이하 같음 위 인정사실에 의하면 9할이 주류 판매로 인한 것이나 원고는 8할만 이 주류로 인한 수익이라고 자인하므로 이에 따라 계산함)이 됨이 분명하고 특단의 사정이 없는 한 그 이후에도 매일 그 정도의 수익이 있을 것이라고 추정되므로 위 매점을 폐업한 이후로서 원고가 청구하는 1976.10.1.부터 이사건 전대차계약이 해제된 날인 1976.10.20.까지의 손해는 금 109,080원(5,454원×20일)이고, 그 후부터 전대차계약의 임대기간만료일인 1977.5.11.까지 193일간(원고가 손해발생기간을 통털어서 213일로 구하고 있으므로 원고 청구의 일수에 따름) 손해는 금 1,052,622원(5,454원×193일)이나 이를 해지 당시 일시불로 지급받음으로써 얻게 될 이익인 연 5푼의 율에 의한 중간이자 금 27,829원(1,052,622×(5/100)×(1/365)×193)을 공제하면 1976.10.21.부터 임대기간 만료시까지의 실손해는 금 1,024,793원이므로 원고가 위 매점에서 주류 판매업을 하지 못하므로 입은 손해는 모두 금 1,133,873원(109,080＋1,024,793원)이 됨이 계산상 명백하다. 다음 피고소송대리인의 상계항변에 관하여 판단한다. 환송후 당심증인 소외 3의 증언에 의하면 원고느 이사건 점포에 대한 전대차기간이 만료된 후에도 점포문을 시정하여 놓는 등 계속 불법으로 점유하다가 1978.3.21.에야 명도하였으며 원고는 1976.7.월분까지만 월임료를 지급하고 1976.8.18.부터 1978.3.21.까지 19개월간의 월세 상당금 1,900,000원을 지급하지 않음으로써 피고는 원고에 대하여 동액상당의 월세 또는 손해배상청구권이 있고 원고가 사용한 1976.8.월분 전기사용료 금 12,525원, 수도사용료 금 4,650원, 1976.9월분 전기사용료 금 8,795원, 수도사용료 금 4,615원 합계 30,645원을 피고에게 지급하지 않음으로 피고에게 동액 상당의 손해를 입게 한 사실이 인정되고 달리 반증없다. 피고소송대리인은 위 손해금원 중 금 930,645원에 한하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 손해금원과 대등액에서 상계할 것을 주장하므로 이를 상계하면 금 203,228원(1,133,873원－930,645원)이 된다. 그렇다면 피고는 원고에게 손해배상금으로 금 203,228원 및 이에 대하여 위 213일간의 최종익일임이 역수상 분명한 1977.5.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 의무가 있으므로 원고의 이소 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결부분은 부당하고 위 한도에서 피고의 항소는 이유 있으므로 원심판결 중 위 인용된 금액을 초과하여 피고에게 금원의 지급을 명한 부분을 취소하고 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유없으므로 기각하고, 총소송비용은 이를 10등분하여 그중 9는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이병후(재판장) 송기방 강철구

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 79나2731 (1993309)

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[ 참조조문 ]

민법 제390조 제544조

[ 법관/대법관 태그]

이병후 송기방 강철구

[ 사건명 태그]

손해배상청구사건

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