서울고법 1978. 7. 6. 선고 78나558 제6민사부판결 : 확정

[손해배상청구사건][고집1978민,412] 【판시사항】 사법서사가 등기의무자 본인이 아닌 제3자로부터 등기사무를 위임받은 경우의 주의의무의 한계 【판결요지】 사법서사는 등기의무자 본인이 등기신청행위를 위임한 경우가 아니고 그 대리인임을 칭하는 제3자로부터 등기신청행위를 위임받은 경우에는 필요서류에 관한 형식적 심사에 그칠 것이 아니고 등기원인증서작성에 관한 등기의무자 본인의 진의 유무와 등기신청에 관한 대리권수여 사실의 유무를 확인함으로써 등기신청에 과오가 없도록 하여야 할 주의의무가 있으므로 사법서사가 등기의무자 본인에게 이를 연락하였기 때문에 등기의무자 본인이 사법서사 사무실에 나와 사무원 모르게 등기서류를 손괴한 나머지 등기를 못한 경우에는 사법서사는 등기못함으로 생긴 손해배상책임이 없다. 【참조조문】 민법 제750조, 사법서사법 제13조의5 【전 문】【원고, 항소인】 동아제약주식회사 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(77가합3537 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 3,000,000원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재에 원심증인 소외 1, 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 합쳐보면 원고는 1975.5.4.부터 소외 4에게 의약품을 외상판매하여 오던중 1976.12.경 위 소외 4의 자산상태가 악화되고 외상대금도 800여만원으로 증가하게 되자 위 소외 4에게 외상대금의 지급확보를 위한 담보의 제공을 요구하게 되었고, 이에 따라 위 소외 4는 내연의 처인 소외 5 소유의 별지목록기재 부동산을 담보로 제공하되 그 방법으로서 위 부동산에 관하여 원고의 직원인 소외 1 명의의 가등기를 경료하기로 서로 약정한 사실, 위 약정에 따라 위 소외 1과 소외 4가 1977.1.12. 위 부동산에 관한 등기권리증, 소외 5의 인감증명서, 인감등을 소지하고 사법서사인 피고의 사무실로 가서 피고에게 위 소외 4가 소외 5의 대리인이라고 말한 후 위 부동산에 관한 위 소외 1 명의의 가등기신청행위를 의뢰하자 피고가 이를 승낙하였으나, 위 부동산에 관하여 위 가등기신청이 이루어지지 아니하던 중 1977.1.15. 소외 6 명의의 가등기가 경료되고 같은해 5.30.에는 이것이 말소되면서 소외 7 명의의 소유권이 전등기가 경료됨으로서 원고가 위 부동산에 관한 담보권을 취득하지 못하게 된 사실등을 각 인정할 수 있고 다른 증거가 없다. 원고는 원고가 위 부동산에 관한 담보권을 취득하지 못하게 된 것은 피고의 수임사무해태로 말미암은 것이므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임있다고 주장하므로 과연 피고가 그 수임사무를 해태하였는가의 여부에 관하여 살피건대, 등기신청행위의 위임을 받은 사법서사는 위임자의 의사에 따라 선량한 권리자의 주의의무로서 이를 성실하게 수행하여야 할 의무있음은 말할나위도 없다 할 것이나 한편 이 사건의 경우와 같이 등기의무자 본인이 등기 신청행위를 위임한 경우가 아니고 그 대리인임을 칭하는 제3자로부터 등기신청행위를 위임받은 경우에는 단순히 필요서류에 관한 형식적인 심사에 그칠것이 아니고 등기원인증서 작성에 관한 등기의무자 본인의 진의유무와 등기신청에 관한 대리권 수여사실의 유무를 확인함으로서 등기신청에 있어 과오가 없도록 하여야 할 직무상의 주의의무 역시 있다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(소유권이전등기신청서), 3호증(위임장), 4호증(부동산매매계약서), 5호증(등기권리증), 6호증(사건처리카드), 7호증(등록세납부명세서), 8호증(통고서)의 각 기재에 앞에 나온 증인들의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 합쳐보면 피고는 1977.1.12. 위 소외 1과 소외 4의 의뢰를 받고 사무원인 소외 2로 하여금 동민들이 지참한 위 소외 1의 인장 및 소외 5의 인감을 사용하여 위 소외 1과 소외 5간의 위 부동산에 관한 매매예약서 위 소외 1과 소외 5가 피고에게 위 부동산에 관한 등기신청행위를 위임한다는 위임장 및 피고명의의 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기신청서, 등록세납부명세서등을 각 작성하는 한편 등기의무자인 소외 5에게 위 가등기에 관한 진의유무 및 등기신청대리권의 수여사실 유무를 확인하려 하던차에 다음날인 13. 소외 5로부터 담보제공 사실이 없으므로 등기신청행위를 하지 말것과 등기신청행위를 하면 피고를 고소하겠다는 내용의 전화연락을 받고 일시 등기신청을 보류하였는데 다음날인 14. 위 소외 4와 소외 5가 피고의 사무실로 찾아와 피고의 사무원에게 등기신청서류철의 열람을 요구하였으므로 동인이 이를 보여주었더니 피고와 피고의 사무원 모르는 사이에 등기신청서류철에 철하여져 있던 소외 5의 인감증명서를 마음대로 떼어가고 등기신청서류에 사선을 그어 이를 사용치 못하게 한 사실, 피고는 동인들이 가고난 후 이 사실을 알게 되었으므로 즉시 위 소외 1을 전화로 불러 이 사실을 통고하는 한편 위 소외 4 및 소외 5에게 동인들의 행동을 나무라면서 다시 소외 5의 인감증명서를 가져올 것을 요구하였으나 동인들이 이에 불응함으로서 등기신청을 하지 못하고 있던중 소외 5가 위 부동산을 타에 처분하여 버린 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 반증없으므로, 그 수임사무처리과정을 위 사법서사의 직무상 의무에 비추어 볼 때 피고는 사법서사로서 그 의무를 다하였다 하겠고 따라서 원고가 위 부동산에 관한 담보권을 취득하지 못한 것이 피고의 책임있는 사유에 기인한다고는 할 수 없다 할 것이다. 결국 원고의 이사건 청구는 원고의 손해액등 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요도 없이 그 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 오석락(재판장) 조윤 한대현

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78나558 (1991979)

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