서울고법 1979. 5. 17. 선고 78나2779 제9민사부판결 : 상고

[소유권이전등기청구사건][고집1979민,300] 【판시사항】 공시송달과 추완항소의 허부 【판결요지】 소제기전에 피고가 이사한 관계로 공시송달로 소송절차가 진행되고 판결정본이 공시송달된 경우 피고가 송달사실을 알지 못한 것은 피고의 과실에 인한 것이라 볼 수 없어 항소기간내에 항소를 제기하지 못한 것은 그가 책임질 수 없는 사유에 기인한 것이라 할 것이므로 추완항소가 가능하다. 【참조조문】 민사소송법 제179조, 제160조, 제366조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(78가합1847 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 별지목록개재 부동산에 대하여 1978.4.25. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다. 【항소취지】 피고는, 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 먼저 피고의 항소추완의 적법여부에 관하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 7호증의 기재, 당심증인 소외 1의 증언, 당심의 형사기록검증결과등 이사건 기록에 의하면 피고는 원고와 부부간이었으나 1978.3.20.경 혼인생활에 파탄이 생겨 원고의 집에서 나와 그때부터 그의 친구인 소외 1의 집인 서울 도봉구 (주소 1 생략)에 일시 거주하다가 1978.4.말경부터는 현거주지인 서울 동대문구 (주소 2 생략)에 거주하여왔는데, 원고는 이사건 소를 제기함에 있어서 피고의 주소를 서울 도봉구 (주소 1 생략)으로 표시하고 그후 1978.5.중순경 이사건 제1회 변론기일 소환장이 위 주소지로 송달이 되지 않자 공시송달신청을 하여 피고에 대한 일체의 소송서류가 공시송달로서 송달된 채로 변론이 진행되고 1978.9.8. 이사건 제1심 판결이 선고된 후 판결정본 역시 1978.9.20. 공시송달로서 송달된 사실, 그후 1978.10.10.에 이르러 피고는 이사건 기록을 열람하고서야 위와 같은 판결이 선고된 사실을 알고 1978.10.13. 이사건 항소의 추완과 동시에 항소를 제기하기에 이르른 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 그렇다면 피고는 이사건 제1심 판결의 송달사실을 아무런 과실없이 알지 못하였다고 할 것이므로 이사건 항소기간내에 항소를 제기하지 못한 것은 그가 책임질 수 없는 사유에 기인한 것이라고 할 것이므로 이러한 사실을 안 날인 1978.10.10.로부터 2주일내에 한 이사건 항소의 추완은 적법하다고 하겠다. 2. 나아가서 본안에 관하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2,3, 갑 6,7,9,10,11,12호증, 갑 18호증의 1, 갑 19호증의 1,2 공성부분에 의하여 문서전체가 진정한 것으로 인정되는 갑 5호증(갑8호증과 같다)의 각 기재(갑 9호증의 기재중 뒤에 믿지않는 부분 제외) 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언, 당심의 기록검증과 일부(뒤에 믿지않는 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고는 1962.7.21. 혼인한 법률상 부부간이었는데, 1968.8.경 피고가 약 400,000원의 부채를 지게 되어 원고가 이 채무 때문에 걱정을 하자 피고가 협의이혼신고를 해놓으면 원고가 이 채무를 부담하지 않아도 될 터이니 이혼신고를 해 놓자고 하므로 피고의 요청에 따라 1967.8.4. 협의이혼신고를 하여 두었으나 종전과 다름없이 계속 동거하였으며 결국에 가서는 원고가 위 채무를 모두 변제하여 주었으나 재차 혼인신고를 하지 않고 그냥 동거하여 온 사실, 그후 원고는 1970.6.1.에 이르러 별지목록기재 부동산을 매수하게 되었는데 당시 원고와 피고는 사실상 부부간으로 동거하고 있었으나 호적상 협의이혼상태에 있어서 법률상 2가구를 형성하고 있었으므로 당시 시행중이던 부동산투기억제에 관한 특별조치세법에 의한 세금을 면해 볼 생각으로 피고앞으로 명의신탁하여 피고명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 하여 둔 사실, 그후 피고는 원고에 대하여 계속 부부로서 동거하면서도 협의이혼상태에 있는 것이 이상하니 다시 혼인신고를 하자고 하여 원고와 피고는 1971.10.7.에 이르러 재차 혼인신고를 한후 계속 부부생활을 하여오다가 1978.3.경 이르러 다시 가정파탄이 생겨 별거하게 되고 피고가 이혼소송을 제기하기에 이르르자 원고는 1978.4.25. 피고에 대하여 이사건 부동산에 관한 명의신탁해지 의사표시를 하여 그날 피고에게 이 통지가 도달된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는 갑 9호증의 기재일부, 당심증인 소외 1, 소외 4의 각 증언 및 당심의 기록검증결과 일부는 믿지 아니하며, 갑 20호증의 1 내지 19, 갑 21호증의 1 내지 10, 갑 22호증의 1 내지 25, 을 1호증의 1 내지 12, 을 2 내지 6호증의 각 기재는 위 인정을 움직일만한 증거가 되지 못하며, 그외 달리 위 인정을 움직일만한 증거가 되지 못한다. 그렇다면 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 위 인정의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 이를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있으므로 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 전병연(재판장) 주상수 이용훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78나2779 (1994472)

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