서울고법 1977. 5. 13. 선고 77노399 제2형사부판결 : 확정

[공문서위조·동행사·사기피고사건][고집1977형,84] 【판시사항】 상상적 경합범과 형법 37조 후단의 경합범에 대하여 각 법률적용을 잘못한 사례 【판결요지】 위조된 부식납품계약서와 현금보관증을 일괄 행사한 죄는 상상적 경합범의 관계에 있는데 이에 대하여 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다는 설시가 없을 뿐아니라 본건 범죄는 전에 선고받은 판결이 확정되기 전에 범한 죄임에도 불구하고 형법 37조 후단의 규정을 적용하지 아니한 것은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다. 【참조조문】 형법 제40조, 제37조 【참조판례】 1961.10.12. 선고 4293형상757 판결(판례카아드 5793호,대법원판결집 9형 150 판결요지집 형법 제40조(4)1252면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(76고합1009 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 둘째 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살피기 전에 직권으로 살펴보건대, 피고인의 범죄사실중 위조된 부식납품계약서와 현금보관증의 각 행사죄는 상상적 경합관계에 있는데 이에 대하여 형이 무거운 죄에 대하여 처벌한다는 설시가 없을 뿐만 아니라 피고인이 1976.7.23.에 서울형사지방법원에서 의료법위반으로 징역1년 6월에 3년간 집행유예의 선고를 받았는바 본건 범죄는 위 확정판결전에 범한 죄이므로 형법 제37조 후단을 적용하여야 함에도 불구하고 이를 적용하지 아니한 것은 판결에 영향을 미친 법률위배이고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다. 그러므로 형사소송법 364조 2항, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 피고인의 판시 소위중 판시 제1 공문서위조의 점은 형법 제225조에, 판시 제2 동행사의 점은 형법 제229조에, 판시 제2와 제3의 사기의 점은 형법 제347조 제1항에 해당하는바 위조공문서 행사죄중 위조된 부식납품계약서와 위조된 현금보관증행사죄는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조에 의하여 범정이 중한 위조된 부식납품계약서행사죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 사기죄에 정한 형중에서는 소정형중 징역형을 선택하고 위 죄들은 원심판시 확정판결을 받은 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 의하여 본건 범죄들에 대하여 형을 다시 선고하기로 하고 위 수죄들은 또 형법 제 37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 죄질이 무거운 판시 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김상원(재판장) 홍기배 김규복

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 77노399 (1992108)

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