서울고법 1976. 10. 8. 선고 76노1165 제2형사부판결 : 확정

[사기·배임·공문서위조·동행사피고사건][고집1976형,193] 【판시사항】 미등기가옥의 2중 양도에 있어 가옥과세대장상의 명의변경이 배임죄를 구성하는지 여부 【판결요지】 피고인이 그 소유의 미등기가옥을 갑에게 매도하고 그에 대한 소유권이전등기를 이행할 것을 약정하고서도 다시 위 가옥을 을에게 대물변제하고 가옥과세대장상 동인명의로 명의변경하였다 하더라도 가옥과세대장은 건물의 소재, 종류, 구조, 소유자등을 등록하여 가옥의 현상을 명확하게 나타내는 문서일뿐 가옥에 대한 권리관계를 공시하기 위한 것이 아니므로 을에게 어떤 한 재산상의 이익을 주었다거나 갑에게 재산상 손해를 입혔다고 볼 수 없어 배임죄를 구성하지 않는다. 【참조조문】 형법 제335조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인과 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원 의정부지원(76고합190 판결) 【주 문】 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 배임의 점에 관하여 원심은 피고인이 그 소유였던 본건 가옥을 피해자 공소외 1에게 금 150,000원에 매도하고서도 미등기가옥임을 기화로 2중으로 공소외 2에게 금 250,000원에 대물변제하고서 가옥과세대장상의 명의를 공소외 2명의로 변경해준 공소사실을 모두 인정하면서 위 가옥과세대장상의 명의변경만으로서는 공소외 1의 권리를 침해한 것이 아니므로 피고사건이 죄가 되지아니하는 것이라하여 무죄를 선고하였으나 본건과 같은 미등기가옥은 무허가건물로서 등기가 될 수 없고, 따라서 동 건물에 대한 권리의 득실변경은 토지가옥과세대장의 기재에 의하여 확인될 수 밖에 없고, 또 일반거래의 실태가 이와 같으니 비록 가옥과세대장의 기재에 의하여 권리가 공시되지 아니한다 하더라도 민사상의 분규가 있을 때에는 동대장상의 명의자가 절대적으로 유리한 위치를 점유하고 있으므로 동대장상의 명의를 취득하는 자체만으로서도 당사자에게 재산상이익이 된다할 것이니 가옥과세대장상의 명의를 함부로 타인에게 이전하는행위는 재산상의 이익을 침해하는 행위로 보아 형사상배임죄의 성립을 인정해야 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인의 위와 같은 소위가 피해자의 권리침해행위가 되지아니한다 하여 무죄를 선고한 것은 법령의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다할 것이고, 둘째, 피고인에 대하여 유죄로 인정한 부분에 대하여도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 검사의 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보건대, 원래 가옥과세대장은 건물의 소재, 종류, 구조, 소유자등을 등록하여 가옥의 현상을 명확하게 한 행정관청에 그 사무편의상 비치된 문서로서 가옥과세대장에 기재하는 것은 그 가옥에 대한 사실관계를 나타내기 위한 것일뿐 등기부처럼 가옥에 대한 권리관계를 공시하기 위한 것이 아니라할 것인즉 가옥대장에 다른사람명의로 등재하였다는 사실만으로서 그 다른사람이 그 가옥에 대한 소유권을 취득하거나 소유자로 추정되는 것이 아님은 물론 그 사람에게 어떠한 권리가 부여되는 것도 아닐만치 이로서 어떠한 재산상의 이익도 귀속된다고는 할 수 없으므로 피고인이 그 소유의 미등기가옥을 피해자인 공소외 1에게 매도하고 그 소유권이전등기를 이행할 것을 약정하고서도 다시 위 가옥을 공소외 2에게 대물변제하고 그 가옥과세대장상에 동인명의로 명의변경하였다 하여 공소외 2에게 어떠한 재산상 이익을 주었다 할 수 없고, 공소외 1에게 재산상 손해를 가하였다고는 할 수 없다는 것이니 원심이 법령해석을 잘못하였다는 검사의 위 주장은 받아들일 수 없고, 다음 피고인의 항소이유와 검사의 항소이유 둘째점에 관하여 아울러 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다. 따라서 형사소송법 제364조 4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상원(재판장) 정웅태 홍기배

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76노1165 (1992757)

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