대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2878 판결

[소유권이전등기말소][집25(2)민121,공1977.7.15.(564) 10152] 【판시사항】 구 조선민사령이 시행되기 전의 입양성립의 관습 【판결요지】 구 조선민사령(1922.7.1)이 공포 시행되기 이전에는 양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주의 합의를 보고 관례에 따라 근친자 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 입양이 성립되는 것이 관습이라 할 것이다. 【참조조문】 민법 제870조, 제878조 【전 문】【원고, 피상고인겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 한윤수 【피고, 상고인겸 피상고인】 피고 1 소송대리인 변호사 서용은 【피고, 피상고인】 피고 2 소송대리인 변호사 민경범 【원심판결】 서울고등법원 1976.10.29. 선고 75나3083 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 상고인들의 각 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원심판결은 그 이유에서 이 사건 부동산중 원판결 첨부 별지목록2기재의 임야는 망 소외 1이 그 생존 이를 소외 2에게 매도하고 그후 위 소외 2의 호주 및 재산상속인 소외 3으로 원심피고 소외 4가 이를 매수한 사실을 인정하였는바 기록에 의하여 증거관계를 살펴보건대 원심의 위 조치를 수긍할수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 수 없어 소론의 논지 이유 없다. 2. 피고 1 소송대리인의 상고이유에 대하여, 가. 원심판결은 원심피고 소외 4가 3세때인 1907경에 종가인 큰아버지 소외 5의 양자로 입양한 사실을 인정하였는바 기록에 의하여 보건대 그 조치를수긍할 수 있고 그 과정의 증거취사에 무슨 잘못이 있다 할수 없고 당시의 관습에 있어서 양친될 위 소외 5가 나이 ○○세라 하여 수양할 수 없는것도 아니니 반대의 견해로 나온 소론은 채택할 수 없으며, 나. 위 입양당시에 있어서는 아직 조선민사령(1922.7.1 시행)이 공포시행되기전이므로 양자 연조에 관하여는 구관습에 따를것인바 양자될자의 실천과 양친될자 및 그 호주가 있으면 그 호주의 합의를 보고 관례에 따라 근친자회합하여 양가의 조선사당에 고하므로써 양자연조가 성립되는 것이 관습이라할 것인 즉 원심판결이 이런 취지에서 소외 4의 실천인 소외 6과 양친될 소외 5의 합의 아래 사당에 고하는 등 당시의 관습에 따라 종가인 위 소외 5의 양자로 입양한 사실을 인정한 원판시는 정당하며 이조선의 사당에 고하는 의식을 하였다는 판시에는 위 소외 5의 호주도 응당 회합하여 입양에 동의하였다는 취지도 포함되었다 할 것이니 양가 호주의 동의를 들고 원판시에 심리미진이 있다느니 입양에 관한 법리오해있다는 소론 또한 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76다2878 (2076863)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제870조 제878조

[ 따름판례 ]

대법원 1994. 5. 24. 선고 93므119 전원합의체 판결
대법원 1991. 10. 25. 선고 91다25987 판결

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