서울고법 1976. 8. 19. 선고 76노955 제3형사부판결 : 상고

[폭력행위등처벌에관한법률위반·강도상해·강도살인미수피고사건][고집1976형,114] 【판시사항】 범죄단체에 가입하면서 체포, 감금에 관해서만 공모하였는데 동 체포 감금의 범행과정에서 일부가 금품을 강취한 경우 전원에 대하여 강도죄의 죄책을 물을 수 있는지 여부 【판결요지】 범죄단체에 가입하면서 체포 감금에 관해서만 모의하고 금품의 강취를 공모한 바 없는데 체포 감금하는 과정에서 이에 편승하여 그 일부가 금품을 강취하였다면 이는 강취행위를 한 자 개인의 죄책에 그칠 뿐 전원이 강도를 한 것으로는 볼 수 없다. 【참조조문】 형법 제30조, 제114조, 제333조 【참조판례】 1969.3.31. 선고 69도224 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 21인 【항 소 인】 피고인 등 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(76고합33 판결) 【주 문】 피고인등에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인 1, 2를 각 징역 10년에, 피고인 3, 4, 5를 각 징역 3년에, 피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22를 각 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 각 100일씩을 피고인등에 대한 위형에 각 산입한다. 단 피고인 7, 8, 10, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 공소외 5에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제1 내지 13호, 증 제23 내지 29호, 증 제32호, 증 제45 내지 46호, 증 제49 내지 53호의 물건은 피고인 2로부터, 증 제34호 물건은 피고인 5로부터, 증 제43 내지 44호의 물건은 피고인 1로부터 각 몰수한다. 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 등에 대한 강도상해의 점은 각 무죄 【이 유】 피고인등의 항소이유의 첫째는,피고인등은 조계사의 승려들을 체포 감금할 목적으로 범죄단체를 조직하고 위 승려들을 체포 감금하여 폭행을 하고 또 그들로부터 금품을 강취한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 피고인들에 대하여 위 범죄사실들을 모두 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법을 범하였다는 것이고, 둘째로 원심이 피고인등에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 2의 항소이유의 셋째점은 피고인 2는 재물강취와 관련하여 사람을 살해하려한 것이 아님에도 불구하고 원심이 동 피고인에 대하여 강도살인죄를 인정한 것은 역시 사실을 오인하여 판결에 영향을 미칠 위법을 범하였다는 것이다. 그러므로 첫째로 피고인등의 사실오인의 주장중 범죄단체조직죄에 대한 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심 및 당심에서의 피고인들의 진술과 검사가 작성한 피고인등에 대한 피의사실신문조서 기재내용을 종합하면, 피고인 1, 2 이외의 피고인등은 피고인 3, 12의 소개로 호국승군단에 취직하거나 장미전시회에 참가하는 것으로 알고 공소장기재 일시장소에 모였다가 조계사에 가게되었던 바 조계사내에 들어가 피고인 1, 2의 지시에 따라 승려들을 체포 감금할 즈음에는 피고인 1, 2가 불교정화를 위해 조계종의 종권 탈취하려고 하는 범행인 것을 인식하면서 피고인 1, 2의 지시에 따라 행동했던 것이라고 인정할 수 있으므로 이 시점에 있어서 범죄단체조직에 관한 의사의 합치가 있었다고 할 것이다. 따라서 피고인등이 체포 감금을 위한 범죄단체조직에 관한 의사의 합치가 없었다는 것을 이유로 하는 피고인등의 항소이유는 받아들일 수 없다(다만, 원심판결은 피고인등이 위 범죄단체를 조직함에 있어서 「재물을 강취할 것」을 공모하였다가 판시하고 있으나 원심 및 당심에서 적법한 증거조사를 마쳐 채택한 모든 증거를 종합하더라도 피고인등이 「재물을 강취할 것」을 공모하였다고 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 설사 위 범죄단체조직 후 그 목적 범죄를 실행하는 과정에서 피고인 등 일부가 이에 편승하여 재물을 강취하였다 하더라도 이로써 피고인등 상호간에 재물강취의 공모가 있었다고 볼 수 없으므로 이점에 대한 원판시는 사실을 그릇 인정하였다 할 것이나 피고인등 상호간에 재물을 강취하기 위한 공모가 없었다 하더라도 전시 범죄단체조직죄의 성립에는 소장이 없으므로 위 사실오인의 정은 범죄단체조직의 점에 대한 원심판결에는 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다.) 둘째로 피고인 1, 2의 강도상해 및 피고인 2의 강도살인미수의 점에 대한 동 피고인등의 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심에서 적법한 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하면, 피고인 1, 2는 조계사의 종권을 탈취하기 위하여 조계사의 승려들을 체포 감금하고 폭행을 하면서 원심판시 물건들을 강취하였고, 피고인 2는 나아가 종정 공소외 1을 살해하려 하였던 사실을 그대로 인정할 수 있으므로 이점에 대한 위 피고인등의 사실오인의 주장도 받아들일 수 없다. 셋째로 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22등에 대한 강도상해의 점에 대하여 살피건대, 원심이 채택한 여러 증거들과 당심에서 조사한 증거들을 종합하여 보면, 위 피고인등은 피고인 3과 피고인 12의 소개로 당초에는 호국승군단에 취직을 하거나 장미전시회에 참가하는 것으로 알고 공소장기재 일시장소에 모였다가 조계사에 들어가 전시인정과 같이 범죄단체조직가입 및 체포 감금 등 범행을 하게 된 것일뿐 범죄단체조직시에 금품강취를 공모하였다고 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 위 피고인등이 승려들을 체포 감금하는 과정에서 이에 편승하여 피고인등 일부가 승려들의 금품을 강취하였다 하더라도 이는 그러한 금품강취행위를 한 자 개인의 죄책에 그칠뿐 이로서 피고인등 전원이 강도를 한 것으로 볼 수 없음이 명백하다. 이에 나아가 위 피고인등 중에 누가 승려들의 금품을 강취하였느냐 하는 점에 대하여 살피건대, 피고인 1, 2 이외의 피고인등은 어떠한 금품강취를 하였다고 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 위 피고인등에 대한 강도상해의 점은 그 증명이 없음에 돌아간다 할 것임에도 불구하고 원심이 위 피고인등에 대하여 강도상해죄를 인정한 것은 증거판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법을 범하였음이 명백하므로 위 피고인등의 사실오인에 관한 항소이유는 이유있다. 마지막으로 피고인 1, 2의 양형부당의 항소이유에 대하여 살피건대 위 피고인등의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 동 피고인등에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이점에서 동 피고인등의 항소는 이유가 있다. 따라서 결국 피고인등 전원의 항소는 모두 이유가 있고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 6항에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. (범죄사실) 피고인 1은 승적이 없으면서 승려임을 자처하는 자로서 대한 불교조계종 총무원에 항상 불만을 표시하고 있던 자이고, 피고인 2는 피고인 1의 아우이고, 피고인 5는 장물운반등 전과 3범으로서 공병수집상에 종사하는 자, 피고인 11은 공무원자격사칭등 전과 1범인인 자, 피고인 16은 수회등 전과 1범, 피고인 22는 군무이탈 등 전과 1범, 피고인 6은 72.11.10 서울형사지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월을 선고받고 그 형이 확정되어 안양교도소에서 복역 후 73.9. 중순경 만기출소한 전과 1범 자이고, 피고인 3은 주차장 종업원이고, 피고인 4, 23, 10은 상업에, 피고인 7은 조명기사, 피고인 9는 노동에, 피고인 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21등은 국기판매원에, 피고인 8은 일정한 직업이 없는 자들인 바, 1. 75.12.13.15:00경 서울 중구 충무로 2가 라이온스호텔 커피숍에서 피고인 1과 피고인 2, 공소외 2는 폭력으로 승려들을 감금 내지 위협하여 동 조계종 종단의 종권을 강취할 것을 공모하고 이에 필요한 인원을 피고인 2가 규합하여 집단을 구성할 것을 결의하고 피고인 2가 피고인 12를 통하여 피고인 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 13을 규합하고, 피고인 5와 피고인 4를 통하여 피고인 6, 7, 23, 8, 9, 10, 11 공소외 3, 4, 5, 6을 규합하여 동월 23일 20:00경 같은 구 공평동소재 경남여관과 그옆 신신분식센타에 피고인들이 모두 집합하였다가 조계사에 침입하면서 피고인 1은 동 집단의 수괴, 피고인 2는 같은 집단의 참모격으로 간부 나머지 피고인들은 각 행동대원으로 정하여서 피고인등은 동 범죄를 목적으로 한 집단을 구성하고, 2. 피고인등은 공소외 2, 3, 4, 5, 6등과 합동하여, 동년 12.23.22:00경 대검 1개, 수갑 1개, 무전기 6개, 포승줄 약 50미터, 후라쉬 3개 등을 피고인 2 등이 휴대하고 3인씩 짝을 지어 조계사에 침입하여 정문을 통하여 동 사찰내에 침입하여서 대한불교조계종 총무원 사무실내에 있는 종정 공소외 1 등 승려 50명을 지하실에 모아놓고 감금한 후 익일인 24일 10:00까지 사이에 피고인 1과 피고인 2는 종정 공소외 1, 총무원장 공소외 7, 교무부장 공소외 8, 재무부장 공소외 9, 총무부장 공소외 10 등 승려 20명을 포승줄로 모두 묶어 5층 승려숙소 7개 방실에 3명씩 감금하고 피고인 1과 피고인 2는 방마다 다니면서 발과 주먹으로 동 승려들을 마구 때리고 피고인 18은 종정 공소외 1, 재무부장 공소외 9, 총무국장 공소외 11, 종정사서 공소외 12, 사회국장 공소외 13등을, 피고인 4는 종정사서 공소외 12 등을, 피고인 12는 사회국장 공소외 13을, 피고인 5는 교무부장 공소외 8, 재정국장 공소외 14, 총무국장 공소외 11, 사회국장 공소외 13등을, 피고인 15는 재무부장 공소외 9, 종정사서 공소외 12등을, 피고인 8은 교무부장 공소외 8, 재무부장 공소외 9, 총무부장 공소외 10, 사회부장 공소외 16, 조사과장 공소외 17, 종정사서 공소외 12등을, 피고인 14는 사무국장 공소외 18, 조사과장 공소외 17 등을, 피고인 손병규는 교무부장 공소외 8, 조사과장 공소외 17, 종정사서 공소외 12등을, 피고인 7은 재정국장 공소외 14, 총부국장 공소외 10, 조사과장 공소외 17, 사회국장 공소외 19등을, 피고인 16은 총무국장 공소외 11등을, 피고인 22는 재정국장 공소외 14등을, 피고인 11은 교무부장 공소외 8, 재정국장 공소외 14, 총무국장 공소외 11, 종정사서 공소외 12, 사회부장 공소외 13등을, 피고인 17은 교무부장 공소외 8, 조사과장 공소외 17, 종정사서 공소외 12등을, 피고인 20은 교무부장 공소외 8, 재정국장 공소외 14, 조사과장 공소외 17, 사회부장 이해송등을 피고인 9는 재정국장 공소외 14, 재무부장 공소외 9, 총무국장 공소외 11, 종정사서 공소외 12, 사회국장 공소외 13등을, 피고인 13은 재정국장 공소외 14들을, 피고인 3은 교무부장 공소외 8, 재무부장 공소외 9, 총무부장 공소외 21, 총무국장 공소외 11, 사회부장 공소외 20, 종성사서 공소외 12, 사회국장 공소외 19등에게 각 달려들어 동인들의 전신을 교대로 주먹과 발로 마구 때리고 피고인 21, 6, 10, 공소외 3, 4, 5, 6과 같이 상호 교대로 동인들을 도망하지 못하도록 감시함으로써 동인들을 체포 감금하고, 3. 피고인 1과 피고인 2는 동 24일 03:00경 5층 시자실에서 종정 공소외 1과 총무원장 공소외 7에게 칼날 길이 20센치미터 가량의 대검을 찌를 듯이 겨누면서 종권을 이양하라고 하여 동인들을 항거불능케 하여서 동일 05:00경 동 종정으로 하여금 종권 인계서를 작성케 하여 교부받고, 동 종정으로부터 예금통장 3매를 예금액 도합금 10,202,104원과 인장 1개를 교부받아 이를 강취하고 동 24일 10:00경 동 시자실에서 피고인 2는 종정 공소외 1을 살해하려고 위 대검 칼로 동인의 목 뒤부분을 1회 찔렀으나 동인이 피하면서 좌측 팔로 칼을 막자 동인의 목부분을 다시 찌르려는 순간 서무국장 공소외 11이 달려들어 피고인 2의 팔을 잡고 밀어서 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그치고 위 승려들에게 약 1주내지 5주일간의 가료를 요하는 우측척골골절등의 상해(별표)를 가한 것이다. (증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인등의 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제 369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 피고인들의 판시 제1소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제4조, 제3조 2항, 형법 제276조 제1항( 피고인 1은 동법 제4조 1호, 피고인 2는 동조 제2호, 나머지 피고인들은 동조 제3호에 각 해당한다)에, 판시 제2의 체포 감금의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항, 형법 제276조 제1항에, 피고인 1, 2의 판시소위 중 강도상해의 점은 형법 제337조, 피고인 2의 강도살인미수의 점은 형법 제342조, 제338조에 각 해당하는 바 피고인 1, 2의 판시 제1소위인 범죄단체조직죄의 소정형중 각 유기징역형을, 피고인 2의 판시 강도살인미수죄의 소정형중 무기징역형을 각 선택하고, 피고인 6은 누범인 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한아래 누범가중을 하고, 피고인등의 판시 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 피고인 2는 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여, 나머지 피고인들은 동조 제1항 2호, 제50조에 의하여, 피고인 1에 대하여는 형이 무거운 판시 단체등 조직죄의 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 형이 무거운 판시 강도살인미수죄에 정한 형에 나머지 피고인등에 대하여는 그 형이 무거운 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항의 정한형에 피고인 6은 형법 제42조 단서의 제한범위내에서 각 경합가중을 하고, 피고인 2의 강도살인미수죄는 미수범이므로 형법 제25조 제2항, 동법 제55조 제1항 제2호에 따라 미수감경하고, 피고인 3, 4, 5를 제외한 나머지 피고인들은 본건 범행에 가담하게 된 경위가 우발적이고 본건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조, 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인 1, 2를 각 징역 10년에, 피고인 3, 4, 5를 각 징역3년에, 피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 동 김병환, 피고인 22를 각 징역 2년에 각 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 각 100일씩을 위 피고인등에 대한 위 형에 각 산입하고, 피고인 7, 8, 10, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21에게는 전시와 같은 정상이 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위형의 집행을 유예하고, 압수된 일제무전기의 1점 32점(증제 1 내지 13호, 증제23호 내지 29호, 증제32호, 증제34호, 증제 43호 내지 46호, 증제 49내지 53호의 물건)은 판시 범죄행위에 제공된 물건들로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호를 적용하여 증제 1 내지 13호, 증제23호 내지 29호, 증제32호, 증제 45 내지 46호, 증제49 내지 53호의 물건은 피고인 2로부터, 증제34호는 피고인 5로부터, 증제43 내지 44호는 피고인 1로부터 각 몰수하는 것이다. 피고인 1, 2를 제외한 나머지 피고인들에 대한 강도상해의 점에 대한 무죄 부분에 대한 판단. 본건 공소사실 중 「피고인등은 공소외 2, 3, 4, 5, 6등과 합동하여, 동년 12.23. 22:00경 대검 1개, 수갑 1개, 무전기 6개, 포승줄 약50미터, 후라쉬 3개등을 피고인 2등이 휴대하고 3인씩 짝을 지어 조계사에 임하여 정문을 통하여 동 사찰내에 침입하여서 대한불교 조계종 총무원 사무실내에 있는 종정 공소외 1등 승려 50명을 지하실에 모아놓고 감금한 후 익일인 24일 10:00까지 사이에 피고인 1과 피고인 2는 종정 공소외 1, 총무원장 공소외 7, 교무부장 공소외 8, 재무부장 공소외 9, 총무부장 공소외 10, 동 승려 20명을 포승줄로 모두 묶어 5층 승려 숙소 7개 방실에 3명씩 감금하고 피고인 1과 피고인 2는 방마다 다니면서 발과 주먹으로 동 승려들을 마구 때리고, 피고인 18은 종정 공소외 1, 재무부장 공소외 9, 총무국장 공소외 11, 종정사서 공소외 12, 사회국장 공소외 13등을, 피고인 4는 종정사서 공소외 12 등을, 피고인 12는 사회국장 공소외 13을, 피고인 5는 교무부장 공소외 8, 재정국장 공소외 14, 총무국장 공소외 11, 사회국장 공소외 13 등을, 피고인 15는 재무부장 공소외 9, 종정사서 공소외 12등을, 피고인 8은 교무부장 공소외 8, 재무부장 공소외 9, 총무부장 공소외 10, 사회부장 공소외 16, 조사과장 공소외 17, 종정사서 공소외 12등을, 피고인 14는 사무국장 공소외 18, 조사과장 공소외 17들을, 피고인 19는 교무부장 공소외 8, 조사과장 공소외 17, 종정사서 공소외 12 등을, 피고인 7은 재정국장 공소외 14, 총무국장 공소외 10, 조사과장 공소외 17, 사회국장 공소외 19 등을, 피고인 16은 총무국장 공소외 11등을, 피고인 22는 재정국장 공소외 14등을, 피고인 11은 교무부장 공소외 8, 재정국장 공소외 14, 총무국장 공소외 11, 종정사서 공소외 12, 사회부장 공소외 20, 사회국장 공소외 13등을, 피고인 17은 교무부장 공소외 8, 조사과장 공소외 17, 종정사서 공소외 12등을, 피고인 20은 교무부장 공소외 8, 재정국장 공소외 14, 조사과장 공소외 17, 사회부장 공소외 20등을, 피고인 9는 재정국장 공소외 14, 재무부장 공소외 9, 총무국장 공소외 11, 종정사서 공소외 12, 사회국장 공소외 13등을, 피고인 13은 재정국장 공소외 14등을, 피고인 3은 교무부장 공소외 8, 재무부장 공소외 9, 총무부장 공소외 21, 총무국장 공소외 11, 사회부장 공소외 20, 종정사서 공소외 12, 사회국장 공소외 19등에게 각 달려들어 동인들의 전신을 교대로 주먹과 발로 마구 때리고 피고인 21, 6, 10, 공소외 3, 4, 5, 6과 같이 상호 교대로 동인들을 도망하지 못하도록 감시하면서 동인들의 주머니를 모두 뒤져서 시계 11개, 만년필 3개, 카메라 1개, 라디오 2대, 녹음기 1대, 조계사 예금통장 예금액면 15만원 1매, 연금 도합 금 350,500원 총 기금 약100만원 상당을 뺏어서 이를 강취하고」 하는 부분에 대하여 살피건대, 전시 피고인등의 항소이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 위 피고인등이 본건 체포감금목적의 범죄단체조직가입시 금품강취를 공모하였다거나(종권은 재물이 아니므로 피고인등이 종권탈취목적으로 범죄단체를 조직하였다 하더하도 이로써 곧 피고인등에게 강도의 목적이 있었다고 할 수는 없다) 위 피고인등 각자가 위 범죄단체의 목적 수행과정에 편승하여 개별적으로 금품을 강취하였다고 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 위 피고인등에 대한 강도상해의 점은 그 증명이 없음에 귀착되어 형사소송법 제325조 후단을 적용하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상 이유로 주문과 같이 판결한다. [별표 생략] 판사 전병연(재판장) 최휴섭 김종화

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76노955 (1992741)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제364조 제369조