서울고법 1976. 9. 2. 선고 76노591,1593,1613 제3형사부판결 : 확정

[대통령긴급조치제9호위반·집회및시위에관한법률위반·병역법위반피고사건][고집1976형,142] 【판시사항】 예비죄의 중지미수 성립여부 【판결요지】 예비에는 중지미수가 성립될 수 없다. 【참조조문】 형법 제26조, 제28조 【참조판례】 1966.4.21. 선고 66도152 판결(판례카아드 3691호 판결요지집 형법 제26조(1) 1239면), 1966.7.12. 선고 66도617 판결(판결카아드 3686호 판결요지집 형법 제26조(2) 1239면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 9인 【항 소 인】 피고인 1,원헤영, 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8 및 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원 영등포지원 (75고합 444, 76고합16, 75고단1719, 75고단3301 판결) 【주 문】 원심 각 판결 중 피고인 1, 2, 3, 5, 9, 8에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1, 2, 3, 8을 각 징역 1년과 자격정지 1년에 처한다. 원심 각 판결선고전 구금일수중 피고인 1, 2는 225일씩을, 피고인 3은 155일을, 피고인 5는 80일을, 피고인 8은 65일을 위 각 징역형에 산입한다. 피고인 9에 대한 형의 선고를 유예한다. 압수된 물건중 서울지방검창청 영등포지청 75압제1296호로 압수한 프랑카드 2매(증 제1,2호)를 피고인 1, 2로부터, 같은 지청 75압제4185호로 압수한 양심선언문 1부, 노트 1권, 철필 1개, 줄판 1개(증 제1 내지 4호)를 피고인 8로부터, 중고 등사기 1대, 등사 로라1개(증 제6,7호)를 5로부터 각 몰수한다. 피고인 4, 6, 7의 항소와 검사의 동 피고인들 및 피고인 10에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인 1, 2, 3, 5, 7, 8과 피고인들의 변호인의 항소이유요지는, 첫째 피고인 8의 본선 범행은 중지미수임에도 불구하고 원심은 이를 간과하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인 및 법률위반의 위법이 있고, 둘째 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유요지는, 첫째 피고인 10에 대한 본건 공소범죄사실은 그 증명이 충분함에도 원심이 무죄를 선고하였음은 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이고, 둘째 원심은 피고인 9의 본건 범행이 중지미수라하여 형을 면제하였으나 예비에는 중지미수란 성립할 수 없음에도 예비에도 중지미수가 있을 수 있다는 원심판결은 판결에 영향을 미칠 법률위반의 위법이고, 셋째 원심이 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에게 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 8과 검사의 중지미수에 관한 항소이유를 살펴보건대, 예비에는 중지미수란 성립할 수 없으므로 이에 관한 피고인 8의 항소이유는 받아들일 수 없고, 따라서 피고인 9의 행위가 예비의 중지미수라하여 형을 면제한 원심판결은 판결에 영향을 미칠 법률위반으로서 파기를 면치못한다. 다음으로 검사의 피고인 10에 대한 사실오인 항소이유에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마치 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 동 피고인에 대한 본건 공소범죄사실은 그 증명이 불충분하므로 마땅히 무죄를 선고하여야 하고 따라서 원심의 동 피고인에 대한 무죄판결은 정당하고 이를 비난하는 검사의 항소는 이유없다. 그리고 피고인 1, 2, 3, 5에 대하여는 직권으로 살피건대, 동 피고인들에 대한 당원 76노591, 1593, 1613 각 사건은 실체적 경합사건이므로 이를 병합하였는 바 이로 인하여 동 피고인들에게는 원심판결 주문이 두 개가 되어 결과적으로 판결에 영향을 미칠 법률위반이 되었으므로 동 피고인들에 대한 원심 각 판결은 파기를 면치못한다. 끝으로 피고인 4, 6, 7, 8과 검사의 동 피고인들에 대한 양형부당 항소이유에 대하여 살펴보건대, 본건 범행의동기, 수단, 결과, 피해정도, 동 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인 4, 6, 7에 대하여는 동 피고인들이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 동 피고인들에 대한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁거나 가볍다고 생각되지 아니하고, 피고인 8에 대하여는 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 피고인 4, 6, 7과 동피고인들에 대한 검사의 항소이유는 받아들일 수 없고 피고인 8의 항소는 이유있으므로 동 피고인에 대한 원심판결은 파기를 면치못한다. 그러므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심 각 판결중 피고인 1, 2, 3, 5, 9, 8에 대한 부분을 파기하며 당원이 다시 판결하고, 같은법 제364조 4항에 의하여 피고인 4, 6, 7의 항소와 동 피고인들 및 피고인 10에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인 1, 2, 3, 5, 9, 8의 범죄사실과 증거의 요지는 원심 각 판결의 해당난에 기재되여 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 피고인 1, 2, 3, 5, 9, 8의 판시 각 소위 중 피고인 1, 2, 3, 5의 집회 및 시위에 관한 소위는 집회 및 시위에 관한 법률 제14조 1항, 제3조 1항 2호, 3호, 제4조 1항, 형법 제30조에 피고인 3의 주거 이동신고불이행 소위는 병역법 제87조, 제79조 2항에 피고인들의 헌법부정비방 예비소위는 국가안전과 공공수호를 위한 대통령긴급조치(이하 긴급조치9호라고 약칭한다) 제7항, 제1항, 나호에, 긴급조치비방 예비소위는 긴급조치9호 제7항, 제1항, 라호에, 의뢰적 비정치적 활정이 아닌 집회시위 예비소위는 긴급조치9호 제7항, 제1항 다호에 각 해당하는바, 위 긴급조치위반 예비 각 소위는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조 3항에 의하여 그중 죄질과 범정이 무거운 판시 헌법부정비방예비에 관한 긴급조치위반죄로 처벌하고, 피고인 1, 2, 3, 5의 집회 및 시위에 관한 법률위반죄와 피고인 3의 병역법위반죄에 있어서는 각 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인 1, 2, 3, 5의 판시 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 형법 제50조 2항에 의하여 그중 형이 중이 긴급조치 9호위반죄에 정한 형에 경합범 가중한 형기범위에서 피고인 1, 2, 3, 5, 8을 징역 1년에 처하고, 긴급조치 9호 제7항 후단에 의하여 자격정지 1년을 병과하고 형법 제57조 1항에 의하여 원심 각 판결선고전 구금일수중 피고인 1, 2는 225일씩을, 피고인 3은 155일을, 5는 80일을, 피고인 8은 65일을 위 징역형에 산입하고 다만 피고인 9는 위에서 본 형기범위에서 징역 1년과 긴급조치 9호 제7항 후단에 의하여 자격정지 1년을 병과하고, 형법 제57조 1항에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 85일을 위 징역형에 산입할 것이지마는 동 피고인은 초범이고 자기의 잘못을 깊이 뉘우치는등 개전의 정이 현저하므로 형법 제59조 1항에 의하여 그 형의 선고를 유예하고 압수된 물건중 서울지방검찰청 영등포지청 75압제1296호로 압수한 프랑카드 2매는 피고인 1, 2가 동 피고인들의 판시 집회시위에 제공한 물건이고, 같은 지청 75압제4185호로 압수한 양심선언문 1부, 노트 1권, 철필 1개, 줄판 1개, 중고 등사기 1대, 등사로라 1개는 피고인 8, 5가 판시 긴급조치 제9호위반죄에 제공한 물건으로서 범인들이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 해당 피고인들로부터 각 몰수한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 전병연(재판장) 최휴섭 김종화

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76노591 (1992745)

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치

병역법 제79조 제87조

형사소송법 제364조 제369조

집회및시위에관한법률 제3조 제4조 제14조