서울고법 1976. 11. 5. 선고 76노1780 제2형사부판결 : 확정

[습관성의약품관리법위반피고사건][고집1976형,259] 【판시사항】 가. 습관성의약품인 대마초를 매수하여 소지한 경우에 소지행위는 매수행위에 통상적으로 수반되는 불가벌적 사후행위로서 처벌할 수 없는 것인지 여부 나. 추징액산출에 있어 기준하여야 할 시기 【판결요지】 가. 습관성의약품관리법이 5조 2항과 38조의2, 1항에 2호에서 흡연목적으로 또는 판매목적의 소지와 매매수수와는 별도의 구성요건으로 하여 처벌하는 취지는 흡연 또는 판매목적의 소지를 단순소지와는 구별하여 매수 또는 인수와는 다른 별개의 법익침해 행위로 볼 것인지 통상적으로 매수행위에 수반되는 불가벌적 사후행위로 볼 것은 아니라는데 있다. 나. 습관성의약품관리법 42조소정의 추징액은 범행당시의 싯가를 기준으로 산출함이 상당하다. 【참조조문】 습관성의약품관리법 제5조, 제38조의2, 제42조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 4인 【항 소 인】 피고인 1, 2, 3, 5 및 검사( 피고인 1, 2, 5, 4에 관하여) 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원 (76고합321 판결) 【주 문】 피고인 2, 3의 항소 및 피고인 2, 4에 대한 검사의 항소를 각 기각한다. 피고인 3에 대하여 당심판결선고전 구금일수중 155일을 원심판결선고형에 산입한다. 피고인 1, 5에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 5를 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 각 95일을 위 각 형에 산입한다. 다만, 피고인 5에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 대마초분말 18,010그램(증 제1호), 햇씨씨 담배 2,010개피(증 제2호), 햇씨씨액 300그램(증 제3호)를 피고인 1로부터, 대마초가루 1,150그램(증 제7호)을 피고인 5로부터 각 몰수하고, 피고인 1로부터 금 670,000원을, 피고인 5로부터 금 195,000원을 각 추징한다. 【이 유】 피고인 2, 3의 항소이유의 요지는 원심이 같은 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며 피고인 2, 4에 대한 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심이 같은 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 둘째, 같은 피고인들에 대한 추징액은 일반통상거래시세를 표준으로 하여야 되므로 피고인 2으로부터는 금 9,800,000원, 피고인 4로부터는 금 20,000원을 추징하여야 되는데 이에 어긋난 원심판결은 위법한 판결이라는 것이다. 살피건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 같은 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 같은 피고인들이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 같은 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않고, 또 몰수불능한 경우의 추징액은 범행시의 가액에 의하여 산출되어야 할것이므로 이에 의하여 같은 피고인들의 추징액을 정한 원심판결은 타당하므로(검사가 주장하는 순경 공소외 1작성의 수사보고서에 기재된 가액은 1976.8.17.자이고, 범행시의 가액이 아니다) 결국 같은 피고인들과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다. 따라서 형사소송법 제364조 4항에 의하여 같은 피고인들과 검사의 항소를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 3에 대하여 당심판결선고전 구금일수중 155일을 원심판결선고형에 산입한다. 다음 피고인 1의 항소이유의 요지는 첫째, 같은 피고인은 대마초가 습관성의약품인지 모르고 매매한데 불과하고 본건 공소 범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 같은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 같은 피고인의 둘째 및 피고인 5 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 같은 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고인 1에 대한 항소이유요지는 첫째, 같은 피고인에 대한 공소사실중 대마초 소지의 점을 무죄로 한 것은 법리오해가 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 1의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 유죄로 판시한 같은 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 같은 피고인의 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음 검사의 피고인 1에 대한 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 원심은 공소사실중 피고인 1이 1976.3.4.부터 그달 14. 13:00경까지 대마초 18,010그램 및 그 가공품인 햇씨씨 담배 2,010개피를 판매할 목적으로 소지한 것이다라는 점에 관하여 대마초를 소지하는 행위는 이를 매수하는 행위에 통상적으로 수반되기 마련이니 대마초를 매수한 후 이를 계속 소지하는 행위는 불가벌적 사후행위라고 하여 처분할 수 없다고 판시하고 있으나 습관성의약품관리법 제5조 제2항에서는 대마초 흡연목적의 소지를 매매 수수와는 달리 이를 금하고 있고, 같은법 제38조의2 제1항 제2호에서는 판매목적의 소지를 매매, 수수와는 달리 별도의 구성요건으로 하여 처벌하고 있는바 같은 법률의 취지는 대마초를 흡연 또는 판매할 목적으로 소지하는 행위를 금하겠다는 것으로 해석하여야 될 것이고 대마초를 매수 또는 인수하였다고 하여 반드시 흡연 또는 판매목적의 소지가 되는 것이 아니고 단순소지도 있을 수 있는데(약용으로 사용하기 위한 소지는 단순소지로 볼 수 있다)단순소지는 처벌하지 않는 취지로 보아 흡연 또는 판매목적의 소지만은 매수 또는 인수와는 별개의 법익침해행위가 있다고 보아 처벌하는 취지라고 보아야 될것이며 통상적으로 매수행위에 수반되는 불가벌적 사후행위라고 할 수는 없을 것이므로 그점에서 피고인 1에 대한 원심판결은 파기를 면치못하고, 다음 피고인 5 변호인의 항소이유에 대하여 살펴보건대, 같은 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 같은 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이점에서 같은 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치못한다. 그러므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 피고인 1, 5에 대한 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는 같은 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 피고인 1에 대한 범죄사실에 1976.3.4.경부터 동월 14. 13:00경까지 서울 용산구 서부이촌동 시범아파트 (동, 호수 생략) 1심 공동피고인집에서 위 대마초를 말아 만든 속칭 햇씨씨담배 2,010개피와 나머지 대마초 18,010그램을 판매할 목적으로 각 소지하고를 첨가하는 것외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 피고인 1의 판시소위중 대마초매수의 점은 습관성의약품관리법 제38조의2 제1항 제2호, 제5조 제2항(판시 피고인 1의 4의 소위, 판시 피고인 5의 9의 소위에 대하여는 형법 제30조 추가적용)에 해당하는바 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 피고인 1에 대하여는 죄질과 범정이 무거운 원심판시 5의 가죄에, 피고인 5에 대하여는 죄질과 범정이 무거운 원심판시 8의가죄에 각 정한 형에 각 경합범가중을 한 형기범위안에서 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 5를 징역 2년에 각 처하고, 형법 제 57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 각 95일을 위 각 형에 산입하고, 다만 피고인 5는 초범이고 비교적 사안이 경미하고 이사건 범행을 자백하고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 피고인 5에 대한 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 대마초분말 18,010그램(증 제1호), 햇씨 씨담배 2,010개피(증 제2호), 햇씨씨액 300그램(증제3호)는 피고인 1의 원심판시 4 및 5의 다 범행에 대마초가루 1,150그램(증 제7호)은 피고인 5가 원심판시 8의 라 범행에 각 제공한 습관성의약품이므로 습관성의약품관리법 제42조 제1항에 따라 이를 위 피고인들로부터 각 몰수하고, 판시 각죄에 제공된 대마초중 압수되지 아니한 분량도 이를 몰수할 것이나 이미 처분 또는 소비되어 몰수하기 불능하므로 위 같은항 단서를 적용하여 위 대마초를 가장 최후로 소지 또는 판매한 피고인으로부터 그 범행시의 판시 가액상당을 추징하여야 할 것이므로 피고인 1로부터 금 670,000원( 공소외 2, 3, 4에게 판매한 대마초 도합 270킬로그램의 판매가액)을, 피고인 5로부터 195,000원(피고인이 판매 및 분실한 대마초 도합 1.95킬로그램의거래가액)을 각 추징한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김상원(재판장) 정웅태 홍기배

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76노1780 (1993379)

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[ 참조조문 ]

습관성의약품관리법 제5조 제38조 제42조

형사소송법 제364조 제369조

형법 제30조 제37조 제38조 제50조 제57조 제62조

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