대구고법 1978. 2. 3. 선고 76나913 제10민사부판결 : 상고

[소유권이전등기말소청구사건][고집1978민,55] 【판시사항】 항소추완 신청이 인용된 사례 【판결요지】 피고에 대한 소장등 소송서류 송달을 공시송달에 의하여 하고 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 하여 판결이 일응 확정된 경우 피고가 소장기재 주소지에 거주하다가 그 주거를 순차 전전 이전한 경우 피고가 제소 및 판결선고 사실을 알았다고 인정할 다른 증거가 없는 한 피고가 그 귀책사유에 의하지 아니하고 불변기간인 항소기간을 준수하지 못한 경우에 해당하여 피고의 이건 항소추완 신청은 그 이유가 있다. 【참조조문】 민사소송법 제160조 【참조판례】 1956.8.11. 선고 4289민상158 판결(판례카아드 5441호, 판결요지집 민사소송법 제160조(3) 845면), 1964.7.31. 63다750 판결(판례카아드 8035호, 대법원판결집 12②민72 판결요지집 민사소송법 제160조(18)847면), 1969.7.22. 68다2272 판결(판례카아드 660호, 대법원 판결집 17②민330 849면) 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원75가합84 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 이사건 소를 각하한다. 【청구취지】 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 피고는 원고에게 부산 남구 대연동 848의 2 대 125평에 관한 부산지방법원 부산진등기소 1956.1.7. 접수 제79호로서 1944.2.18. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저 피고의 항소추완 신청에 관하여 판단한다. 이사건 기록에 의하면, 원고는 피고의 주소를 부산 서구 서대신동 2가 153으로 하여 이사건 제소를 하고, 피고에게 그 소송서류의 송달이 되지 아니하자 공시송달의 신청을 하고, 원심이 이를 받아들여 피고에 대한 송달을 공시송달의 방법에 의하기로 하여 소송절차가 진행되어, 1975.5.30. 원고 승소판결이 선고되고 그 판결 정본 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달한 사실이 인정되고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2의 각 기재, 당심의 형사기록검증의 결과와 당심증인 소외 1의 증언을 모두어 보면, 피고는 위 주소지에서 거주하다가 인천 중구 내동 134로 전거하고, 서울 성북구 삼선동, 같은시 중구 장충동 1가 49의 13, 같은시 중구 을지로 6가 17을 거쳐 현주소지로 각 전거한 사실이 인정되는 바, 달리 피고가 이 사건의 제소와 판결선고 사실을 알았다고 인정할 아무런 증거가 없는 이 건에 있어서, 피고는 그 귀책사유에 의하지 아니하고 불변기간인 이사건 항소기간을 준수하지 못하였다 할 것이니 피고의 이사건 항소추완 신청은 이유가 있다. 2. 피고는 이사건 원고의 제소는 부산지방법원 1952년 제426호 확정판결의 기판력에 저촉되는 부적합한 것이라고 항변하므로 살피건대, 부산지방법원 1952년 민제426호로 피고가 원고를 상대로 하여 제기한 소송이 부산 남구 대연동 848의 2 토지에 관한 것이었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제 1호증의 1,2의 각 기재, 당심의 민사사건부, 민사기록보존부에 대한 검증의 일부 결과, 당심의 형사기록검증의 결과와 당심증인 소외 1의 증언에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 1944.2.18. 피고는, 당시 원고의 망부명의로 있던(원고가 상속한) 부산 남구 대연동 848전 278평(이 토지에서 같은동 848의 2 도로 125평(이하 이건 토지라 약칭한다)이 분할되었다)을 포함한 그 주위토지 약 10,000평을 당시 미성년자인 원고를 대리한 원고의 어머니로부터 이전의 채무를 정리 계산하는 외에 돈 2,900원은 더 지급하고 매수한 사실, 피고는 1952년경 그 소유권이전등기를 경료하려 하였으나 원고의 소재를 알지 못하여 그 명의의 인감증명들을 받을 수 없게 되자, 같은해 12.11. 변호사 변재성을 대리인으로 선임하여 부산지방법원 1952년 민제426호로 이건 토지를 포함한 위 매수한 토지에 관하여 위 날자의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행 청구의 소를 제기하고 1953.7.17. 그 사건의 원고 승소판결이 선고되고, 그 시경 위 판결은 확정된 사실, 피고는 위 확정판결에 기하여 1956.1.7. 이건 토지에 관한 원고명의의 소유권 이전등기와 이어 피고명의의 소유권이전등기를 각 경료한 사실이 인정되고, 당심의 민사사건부등 검증결과중 위 1953.7.17. 선고한 판결이 같은 날자에 확정되었다는 내용의 부분은, 그 기재가 서기 연호를 사용한 점등에 비추어 사후에 기재된 것으로 엿보이므로 이를 믿지 아니하고, 갑 제3호증의 기재와 원심증인 소외 2의 증언은 당심의 형사기록검증의 결과에 비추어 믿을 수 없고, 부산지방법원의 1953년도 판결 원본철에 위 사건의 판결원본이 철해져 있지 아니한 사실만으로는 위 인정사실을 뒤집을 수 없고 달리 반증이 없는 바, 피고가 원고로부터 1944.2.18. 이건 토지를 매수하였음을 이유로 한 전소 확정판결의 기판력은, 이건 토지에 관한 당사자 사이의 위 같은 날자 매매의 부존재에 관하여도 미친다 할것이므로, 이 사건의 소가 이건 토지에 관한 피고와 사이에 위 날자의 매매가 부존재함을 이유로 하고 있음이 솟장기재에 비추어 명백하여 결국 원고의 이사건 제소는 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다 할 것이다. 3, 그렇다면 나머지 점에 나아가 판단할 것이 없이 원고의 이건 제소는 부적법하다 하여 이를 각하할 것인 바, 원판결은 위와 결론을 달리하여 부당하고, 피고의 항소는 이유있으므로 이를 취소하고, 원고의 이사건 소를 각하하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김호영(재판장) 안상돈 문종술

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76나913 (1994901)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제89조 제96조 제160조

[ 참조판례 ]

1964.7.31. 63다750 판결
1969.7.22. 68다2272 판결

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