서울고법 1977. 1. 14. 선고 76나1077 제5민사부판결 : 확정

[양수금청구사건][고집1977민(1),4] 【판시사항】 건설업법 34조의 하도급 제한규정에 위배하여 한 도급계약의 사법상의 효력 【판결요지】 건설업법 34조의 제한규정은 원래 자유로이 할 수 있어야 할 공사 하도급계약을 건설공사의 적절한 시공과 건전한 발전을 도모하기 위하여 일정한 범위내에서 제한하는 규정으로서 효력규정이 아니라 단속법규에 불과하다고 해석되므로 이에 저촉되는 행위라도 그 행위의 사법상의 효력에는 영향이 없다. 【참조조문】 건설업법 제34조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(75가합89 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 782,000원 및 이에 대한 이사건 소장부본 송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 1. 성립에 각 다툼이 없는 갑 2호중의 1,2(각 지불증), 동 3호증(채권양도증서), 동 4호증(약정서), 동 5호증(사실조회에 대한 회보), 동 6호증(결정정본), 을 1호증(영수증), 동 7호증(계산서), 동 8호증(공정증서), 동 9호증(결정정본), 공성 부분에 다툼이 없고 원심증인 소외 1의 증언으로 진정성립이 인정되는 갑 1호증(채권양도, 양수통지서)의 각 기재에 위 증인 및 당심증인 소외 2의 각 증언(단 아래 믿지 않는 부분 각 제외), 당원의 형사기록 검증의 결과(아래 믿지 않는 부분 각 제외), 당원의 형사기록 검증의 결과(아래 믿지 않는 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 덕영건설주식회사는 1975.3.10. 강원도로부터 강원도립 종축장 돈사 신축공사(이하 이사건 공사라 한다)를 공사금액 4,630,000원에 도급받고 동일자로 소외 1에게 위 공사 전부에 관한 하도급계약을 맺었는데, 소외 1은 동월 18. 피고에게 위 공사 전부를 다시 공사금액 3,430,000원에 재 하도급 주기로 하여 피고와 그 취지의 계약을 맺으면서 피고가 자기 비용으로 1975.5.9.까지 위 공사를 완공하여 발주자로부터 위 공사비 4,630,000원 전액을 수령하며 피고는 위 공사를 재 하도급 받은 대가로 소외 1에게 금 1,200,000원을 지급하기로 하되 그중 금 500,000원은 동년 3.21.까지, 금 100,000원은 동년 3.26.까지, 나머지 금 600,000원은 피고가 위 공사의 중간기성고 또는 준공에 따라 공사비를 발주자로부터 수령할 때에 각기 나누어 지급하기로 약정하였던 사실, 그 뒤 피고는 동년 3.21. 위 약정에 따라 1차로 지급하기로 한 금 500,000원중 금 418,000원을 소외 1에게 지급하면서 다시 소외 1과 합의하여 나머지 금 782,000원중 금 200,000원은 동년 3.26.까지, 금 582,000원은 위 공사의 기성불 및 준공불에게 지급하기로 약정하였으며, 한편 소외 1은 피고의 요청에 따라 피고의 공사비 채권을 확보해 주기 위하여 동일자로 소외 덕영건설주식회사와 합의하여 공사 수급인인 위 소외 회사가 피고를 수취인으로 하여 액면 금 4,630,000원, 지급기일 1975.3.24, 지급지, 지급장소, 발행지 모두 홍천읍으로 한 약속어음을 발행하고 그 어음을 공증받아 피고에게 교부하였던 사실, 그 뒤 피고는 소외 1에게 1975.3.26.까지 2차로 지급하기로 약정한 금 200,000원도 지급하지 아니할 뿐더러, 동년 9.3. 이사건 공사를 완공하고 위 집행력 있는 약속어음 공정증서에 기하여 1975.3.27 춘천지방법원 75타132,133호로서 위 덕영건설주식회사가 발주자인 강원도에 대하여 가지고 있는 공금 청구채권 금 4,630,000원에 대한 채권 압류 및 전부명령을 받고 이에 따라 위 발주처로부터 받을 공사비 금 4,592,960원(공사비 4,630,000원중 지체상 금 37,000원을 공제한 금액)중 금 3,810,960원을 수령하였음에도 불구하고(나머지 금 782,000원은 원고가 피고 및 강원도를 채무자 및 제3채무자로 하여 신청한 춘천지방법원 75카272 채권가압류사건의 해결시까지 그 지급이 보류되었다) 소외 1에게 기성불 및 준공불에서 지급하기로 약정된 나머지 금원도 이를 지급하지 아니한 사실, 한편 소외 1은 1975.8.1. 위 피고에 대한 금 782,000원의 채권을 원고에게 양도하고 동일자로 피고에게 그 취지의 채권 양도통지를 하여 피고가 그 무렵 이를 수령한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배치되는 을 3호증(답변서), 동 4호증(통고서)의 각 일부 기재내용 및 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 일부 증언과 당원의 형사기록 검증결과의 일부(공소장의 일부 기재 및 소외 3에 대한 증인신문조서, 진술조서중 각 일부 진술기재 부분)는 위 채택한 증거들에 비추어 당원이 각기 이를 믿지 아니하며 그밖에 달리 반증이 없다. 그렇다면 피고는 다른 특단의 사정이 없는 한 소외 1과의 약정에 따라 동인의 적법한 채권 양수인인 원고에게 위 약정금 잔금 782,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 2. 그런데 피고는 소외 1과 소외 덕영건설주식회사 사이에 이루어진 위 공사 하도급계약은 건설업법 제34조에 위배되어 당초부터 무효이므로 그 무효인 계약에 기하여 소외 1과 피고 사이에 맺어진 재 하도급계약 역시 무효이니 소외 1의 피고에 대한 위 채권은 발생할 여지가 없다고 주장하므로 살피건대, 건설업법 제34조는 건설업자는 발주자로부터 서면에 의한 승낙을 얻은 때를 제외하고는 그 도급받은 건설공사를 일괄하여 제3자에게 하도급 시킬수 없다고 규정하고 있고 동법 제51조 제8호에는 그 처벌 법규까지 마련하고 있으며, 한편 앞에 나온 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언과 당심의 형사기록 검증결과(단 앞서 배척한 부분 각 제외)를 종합하면 위 공사의 도급을 받은 건설업자인 소외 덕영건설주식회사는 발주자인 강원도로부터 서면에 의한 승낙을 받음이 없이 함부로 소외 1에게 이사건 공사에 대한 일괄 하도급을 주었고 소외 1 역시 발주자의 승낙없이 피고에게 위 공사전부에 대한 재 하도급을 준 시실을 인정할 수 있으므로 위의 각 하도급계약은 모두 위 건설업법 소정 법조에 위배되는 것이라고 하겠으나, 위 건설업법 제34조의 제한 규정은 원래 자유로이 할 수 있었어야할 공사 하도급계약을 건설공사의 적절한 시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 일정한 범위내에서 제한하는 규정으로서 효력규정이 아니라 단속법규에 불과하다고 해것되고 따라서 이에 저촉되는 행위라 할지라도 그 행위의 사법상의 효력에는 영향이 없다고 봄이 상당하므로 위의 하도급계약이 위 법규에 위배되어 무효임을 전제로 한 피고의 주장은 그 이유가 없다고 할 것이다. 피고는 또한 소외 1은 피고와 위 하도급계약을 맺을 당시 소외 덕영건설주식회사의 직원도 아닐뿐더러 동 소외 회사로부터 하도급받은 사실조차 없음에도 불구하고 스스로 위 소외 회사의 감사 겸 춘천출장소장이라 사칭하여 피고를 기망하고 피고는 이에 속아 소외 1이 위 소외 회사를 대표할 자격이 있는 자로 믿고 위 계약을 체결하였으며, 뿐만 아니라 계약 당시 소외 1이 피고와의 계약을 성실히 이행한 것은 물론, 이사건 공사 이외에 다른 공사를 얻어 준다는 것을 조건으로 하여 위 금 1,200,000원을 주기로 약정하였던 것인데, 그 뒤 소외 1이 위의 각 약정을 이행하지 아니하여 피고는 동인에 대하여 위 계약의 무효를 통고하였으니 위 계약은 해제된 것이며, 그 뒤 피고는 위 덕영건설주식회사와 1975.6. 직접 위 공사에 관한 하도급계약을 맺고 이에 따라 위 공사를 완공한 것이므로 소외 1에게 위 약정금을 지급할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 을 3호증(답변서)의 기재에 의하면, 피고가 1975.8.7.자로 소외 1에 대하여 동 소외인이 위 덕영건설주식회사의 사원임을 사칭하여 피고를 속여서 위 하도급계약을 맺었다는 이유로 위 계약의 무효임을 통고한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 앞서 당원이 배척한 당심증인 소외 2의 일부 증언과 당원의 형사기록 검증결과의 일부를 제외하고는 소외 1이 피고를 기망하여 이사건 하도급계약을 맺었다거나 피고 주장과 같은 별도 공사에 관한 약정이 있었다거나 또는 소외 1이 피고와의 계약내용을 이행하지 아니하였다고 볼만한 아무런 증거가 없으므로 위 피고의 계약무효의 통고만으로서는 위 계약이 적법히 해제 또는 무효로 되었다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 오히려 앞에나온 갑 4호증, 을 8호증 성립에 각 다툼이 없는 을 5호증(시공책임 각서), 동 7호증(계산서), 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 을 6호증(최고장)의 각 기재에 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언 및 당원의 형사기록 검증결과(단 앞서 배척한 부분 각 제외)와 변론의 전취지를 종합하면, 피고와 소외 1은 1975.3.21. 이 사건 공사에 관한 재 하도급계약을 맺을 당시 수급인인 소외 덕영건설주식회사에 가서 동 소외 회사의 대표이사인 소외 4에게 요창하여 동인의 승낙하에 재 하도급에 관한 약정서를 작성하고 피고의 요청에 따라 공사금 채권을 확보해 주는 방법으로 앞서 본 바와 같은 동 소외 회사 발행의 약속어음에 관하여 공정증서를 작성하였던 사실, 위 소외 회사에 대하여 동인이 지급키로 약정한 부금 550,000원중 금 335,000원을 지급하였던 사실, 그런데 그 뒤 위 공사가 준공기일인 1975.5.9.이 지나도록 착공조차 못하여 발주처로부터 공사 시공에 관한 독촉을 받게 되었을 뿐 아니나 또한 피고가 소외 1에게 1975.3.26까지 지급하기로 약정한 금 200,000원을 동인에게 지급하지 아니하여 위 소외 회사, 소외 1 및 피고 등 3자 사이에 분쟁이 생기게 되자, 위 소외 회사와 피고는 동인들이 소외 1과 맺은 하도급계약 또는 재 하도급계약을 적법하게 해제함이 없이 일방적으로 소외 1이 공사를 시공할 능력이 없다는 구실로 동인을 제쳐 놓고 동년 6.20.경 새로이 위 소외 회사와 피고 사이에 공사금액을 4,630,000원으로 한 하도급계약을 맺으면서 위 소외 회사와 소외 1간의 당초의 하도급계약 건은 위 소외 회사가 책임지고 이를 해결하기로 하였으나 그 뒤 위 소외 회사는 소외 1과의 당초의 하도급계약에 관하여 아무런 해제의 의사표시도 하지 아니한 사실, 한편 피고는 1975.7.16 위 공사에 착공하여 동년 9.3 그 공사를 완공한 뒤 앞에서 본 바와 같이 소외 1과 피고 사이의 재 하도급계약에 따라 작성된 집행력있는 약속어음 공정증서에 기하여 위 소외 회사의 강원도에 대한 공사금 채권에 관하여 압류 및 전부 명령을 받고 이에 따라 그 공사금을 추심한 사실을 알아볼 수가 있다. 그렇다면 위 소외 회사와 소외 1간의 하도급계약 및 이 계약에 기하여 그 뒤 소외 1과 kv피고 사이에 맺어진 재 하도급계약은 모두 아직껏 해지됨이 없이 유효하게 존속하고 있다고 할 것이며, 그 뒤 피고가 위 소의 회사와 직접 위 공사에 관한 하도급계약을 이중으로 맺었다고 하여도 당초의 위 소외 회사와 소외 1간의 하도급계약 또는 소외 1과 피고 사이의 재 하도급계약이 당연히 소멸된다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 나아가 이사건 공사금 채권 또한 소외 1과 피고 사이의 재 하도급계약에 따라 작성된 약속어음 공정증서에 기하여 추심된 것임이 앞서 본 바와 같은 이상 위 피고가 발주처로부터 수령한 공사금은 적어도 위 소의 회사와 소외 1 및 피고등 3자 사이에서는 결국 위 3자 사이의 하도급 및 재 하도급계약에 따라 피고가 재 하수급인의 지위에서 수령한 것에 불과하다고 하지 아니할 수 없으니 피고는 소외 1과의 재 하도급계약에 따라 동인에게 지급하기로 약정한 위 금 1,200,000원중 이미 지급한 금 418,000원을 제외한 나머지 금 782,000원의 채무를 부담하고 있다고 할 것이므로 위 피고의 항변은 그 이유가 없다고 하겠다. 3. 그렇다면 피고는 소외 1로부터 적법하게 위 채권을 양수받은 원고에게 위 금 782,000원 및 이에 대한 변제기일 이후로서 원고가 청구하는 이사건 소장부본 송달 익일임이 기록상 명백한 1975.10.31.부터 완제일까지 민사법 소정의 연 5푼의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유가 있다하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 그 이유가 없으므로 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이회장(재판장) 안종혁 한경국

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76나1077 (1993419)

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이회장 안종혁 한경국

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