서울고법 1975. 5. 20. 선고 75노343 제1형사부판결 : 확정

[폭력행위등처벌에관한법률위반·강간피고사건][고집1975형,203] 【판시사항】 폭력행위등처벌에관한법률 3조 1항 후단의 그 죄의 의미 【판결요지】 폭력행위등처벌에관한법률 3조 1항 후단의 그 죄라 함은 같은 법 2조 1항 게기의 각 형법 본조의 죄만 가리키는 것이고 2조 1항의 상습범이나 동조 2항의 야간범 또는 공동범을 가리키는 것은 아니다. 【참조조문】 폭력행위등처벌에관한법률 제3조, 제2조 【참조판례】 1972.4.28. 선고 72도305 판결, 1973.10.10. 선고 73도2104 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 청주지방법원 74고합142 판결 【주 문】 원판결의 유죄부분을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 95일을 위 형에 산입한다. 단, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 과도 1개(증 제1호)를 피고인으로부터 몰수한다. 【이 유】 피고인의 변호인 변호사 민동식의 항소이유 첫째점의 요지는, 일건 기록에 나타난 여러 증거들에 의하더라도 피고인이 이건 피해자의 의사에 반하여 동녀를 체포하였다는 공소사실을 인정할 수 없음에도 원심은 채증법칙을 어겨 사실을 오인함으로서 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 같은 이유 둘째점의 요지는, 피고인이 원판시 과도를 소지한 것은 강간행위에 사용하려던 것으로서 피고인의 원판시 행위는 집단적, 상습적 또는 야간에 자행된 것이 아니므로 원심이 피고인에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률을 적용 처단하였음은 위법이라는 것이며, 같은 이유 셋째점 및 (국선)변호인 변호사 최덕빈의 항소이유의 요지는 원심의 피고인에 대한 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음 같은이유 둘째점에 관하여 보건대, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항 후단의 그 죄라 함은 위 같은 법 제2조 1항 계기의 각 형법 본조의 죄만을 가리키는 것이고 제2조 1항의 상습범이나 동조 2항의 야간범 또는 공동범을 가리키는 것은 아니므로 원심이 흉기인 과도를 휴대하여 자행된 피고인의 판시행위에 대하여 위 법률 제3조 1항 후단을 적용 처단하였음에 아무 위법이 없으니 논지는 이유없다. 끝으로 같은이유 셋째점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 본건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 양형의 조건이되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결중 유죄선고부분은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결의 유죄부분을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항 후단, 제2조 1항, 형법 제276조 1항에 해당하는바 피고인은 초범이고 이건 범행후 피해자와의 간에 합의가 이루어져 동인이 피고인의 처벌을 바라고 있지 않는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 95일을 위 형에 산입하고, 앞의 파기이유에서 든 바와 같은 정상을 참작하여 같은 법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하며, 압수된 과도 1개(증 제1호)는 이건 범죄행위에 제공된 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하는 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75노343 (1995167)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조

형법 제48조 제53조 제55조 제57조 제62조 제276조

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3조

[ 참조판례 ]

1972.4.28. 선고 72도305 판결
1973.10.10. 선고 73도2104 판결

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