서울고법 1975. 6. 13. 선고 75노410 제2형사부판결 : 확정

[상습장물취득(변경후장물취득)·사기미수피고사건][고집1975형,252] 【판시사항】 검사가 보다 가벼운 죄로 공소사실을 변경하였을때 구형도 변경하여야 하는지 여부 【판결요지】 검사의 구형은 재량권의 범위에 속하는 것이므로 공소사실을 가벼운 것으로 변경하였다하여 반드시 구형까지 가볍게 하여야 하는 것은 아니다. 【참조조문】 형사소송법 제302조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(74고합331 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심구금일수중 115일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 다는 것이고, 둘째, 상습장물취득죄에서 장물취득죄로 공소장변경후 구형변경없이 판결에 이른 것은 잘못이며 셋째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유는 형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음 항소이유 둘째점에 대하여 보건대, 일건기록에 의하면 검사는 공소장변경후 전에 한 구형을 유지한 사실을 인정할 수 없으므로(구형은 검사의 재량이므로 가벼운 죄도 공소장을 변경했다하여 반드시 구형을 낮추어야 하는 것은 아니다) 이유없고, 다음 항소이유 셋째점에 대하여 살펴보기에 앞서 직권으로 보건대, 일건기록에 의하면 원심은 장물취득사실을 인정하고 형법 제36조 1항을 적용 처단한 잘못이 있는 사실을 알아볼 수 있으므로 더 판단할 것없이 이 점에서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 형사소송법 364조 2항, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결이 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 장물취득의 점은 형법 제362조 1항에, 사기미수의 점은 동법 제352조, 제347조 1항에 각 해당하는바, 그 소정형중 각 징역형을 선택하고 판시 전과가 있어 동법 제35조에 의하여 누범가중하고, 위 두죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 사기미수죄의 정한 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심구금일수중 115일을 위 형에 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75노410 (1995178)

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