서울고법 1975. 4. 11. 선고 75노245 제2형사부판결 : 확정

[관세법위반·직무유기피고사건][고집1975형,101] 【판시사항】 형법 제40조의 가장 중한 죄에 정한 형의 의미 【판결요지】 형법 제40조의 가장 중한 죄에 정한 형으로란 뜻은 법정형으로서 가장 중한 형을 정한 법조만에 의하여 자유로이 형을 선택하여 형량을 정할 수 있다는 것이 아니고 상상적경합관계에 있는 다른 법조에 정한 형의 최하한보다 가볍게 처벌을 할 수 없다는 것이어서 중한 죄의 법조에는 선택형으로 벌금형이 규정되어 있어도 위 벌금형이 가벼운 죄의 법정형보다 가벼운 형이라면 벌금형을 선택하여 처단할 수는 없다. 【참조조문】 형법 제40조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사(피고인들에 대하여) 및 피고인 2 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원 74고합312 판결 【주 문】 피고인 1에 대한 검사의 항소를 기각한다. 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, (1) 원심이 피고인등에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하고, (2) 피고인 2의 본건 범행은 관세법상의 관세포탈방조죄와 형법상의 직무유기죄에 해당하고, 위 두죄는 형법 제40조의 상상적경합범인바, 상상적경합범으로 처단함에 있어 본건과 같이 관세포탈방조죄의 법정형은 징역형 또는 벌금형이고, 직무유기죄의 법정형은 징역형, 금고 또는 자격정지인 경우에 중한 죄인 관세포탈방조죄에 정한 형중에서 직무유기죄에 정한 형보다 가벼운 형인 벌금형을 선택할 수는 없는 것임에도 불구하고 원심은 위 두죄를 상상적경합범으로 처단함에 있어 중한 죄인 관세포탈방조죄에 정한 형중 경한 죄인 직무유기죄에 정한 하한형인 자격정지형보다도 가벼운 벌금형을 선택하여, 동 피고인을 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다는 것이고, 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지는, (1) 동 피고인은 세관원으로서 입국하는 상피고인 1의 휴대품을 검사함에 있어서 동 휴대물품이 관세법의 적용을 받지 아니하는 과자류인 것으로 오인하여 그대로 통과시킨 것이지 상피고인이 밀수하는 본건 범칙물품이 휴대품속에 은닉되어 있는 줄은 전혀 몰랐음에도 불구하고, 원심은 동 피고인이 그 직무를 유기하여 상피고인의 관세포탈행위를 방조한 것으로 사실인정을 하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, (2) 그렇지 않다 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 (1) 검사의 피고인 1에 대한 항소이유에 대하여 보건대, 동 피고인의 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 동 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고 생각되지 아니하므로 결국 검사의 동 피고인에 대한 항소는 이유없다할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 동 피고인에 대한 항소를 기각하기로 한다. (2) 피고인 2의 사실오인의 항소이유에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 동 피고인의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와같은 위법이 없으므로 동 피고인의 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. (3) 검사의 피고인 2에 대한 법률위반의 항소이유에 대하여 보건대, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 소위 상상적경합의 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다함은 형법 제40조가 규정하고 있는 바이고, 여기서 말하는 [가장 중한 죄에 정한 형으로]란 말의 뜻은 법정형으로서 가장 중한 형을 정한 법조만에 의하여 자유로이 형을 선택하여 형량을 정할 수 있다는 것이 아니고, 상상적경합관계에 있는 다른 법조에 정한 형의 최하한보다 가볍게 처벌할 수는 없다는 것이어서 중한 죄의 법조에는 선택형으로 벌금형이 규정되어 있지 아니한 경우에 위 벌금형이 가벼운 죄의 법정형보다 가벼운 형이라면 벌금형을 선택하여 처단할 수는 없다고 할 것이다. 이 법리를 본건에 비추어보면, 동 피고인의 본건 범행은 관세포탈방조죄와 직무유기죄에 해당하고, 위 두죄는 상상적경합관계에 있음은 원심판시와 같은바, 관세포탈방조죄의 법조인 관세법 제182조 1항, 제180조 1항은 1년이상 10년이하의 징역 또는 그 포탈한 세액의 2배이상 10배이항에 상당한 벌금에 처하도록 규정되어 있고, 직무유기죄의 법조인 형법 제122조는 1년이하의 징역이나 금고 또는 3년이하의 자격정지에 처하도록 규정되어 있으므로 결국 동 피고인은 가장 중한 죄인 관세포탈방조죄에 정한 형으로 처단되어야 할 것이나 그 소정형중 형을 선택함에 있어서는 가벼운 직무유기죄의 법조에 정한 형인 징역, 금고 또는 자격정지보다 가벼운 벌금형을 선택할 수는 없고, 징역형을 선택하여 동 피고인을 처단하여야 마땅하다할 것임에도 불구하고 원심은 중한 관세포탈방조죄에 정한 형중 경한 직무유기죄에 정한 하한형보다도 가벼운 벌금형을 선택하여 동 피고인을 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못이 있다할 것이어서 이점 검사의 항소는 이유있다할 것이다. 따라서 검사 및 동 피고인의 양형부당의 각 항소이유에 대하여는 나아가 따질 것도 없이 원심판결중 동 피고인에 대한 부분은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 동 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인 2의 판시 각 소위는 관세법 제182조 1항, 제180조 1항과 형법 제122조에 각 해당하는바, 판시 1974.9.18.경의 각 범행과 동년 10.16.경의 각 범행은 각기 형법 제40조의 상상적경합범이므로 가장 중한 죄인 관세포탈방조죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하여 각 소정형중 징역형을 선택하고, 위 2개의 관세포탈방조죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 죄질과 범정이 무거운 판시 1974.10.16.경의 관세포탈방조죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기의 범위내에서 동 피고인을 징역 1년에 처하여 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 65일을 위 형에 산입할 것이로되 동 피고인은 본건 범행이 초범이라는 점, 본건 범행으로 인하여 세관공무원의 직에서 파면당하였다는 점, 본건 범칙물품의 대부분이 압수되었다는 점, 본건 범행후 자기의 죄과를 깊이 뉘우치고 있다는 점등 제반사정을 참작하여 보면, 개전의 정상이 현저하므로 같은법 제59조에 의하여 위 형의 선고를 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75노245 (1995004)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조

형법 제37조 제38조 제40조 제50조 제57조 제59조 제122조

관세법 제180조 제182조

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