대구고법 1975. 12. 24. 선고 75나55, 75나56 제3민사부판결 : 상고

[대여금등(본소)·채권부존재확인등(반소)청구사건][고집1975민(2),291] 【판시사항】 반소청구를 소의 이익이 없다하여 각하한 사례 【판결요지】 피고의 반소청구는 그 시까지 원고과 본소로서 청구하는 바로 그 대여금의 부존재의 확인을 구하는 것으로써 이는 원고의 청구기각신청이상의 아무런 적극적 내용이 포함되어 있지 아니하므로 반소로서 청구할 이익이 없음이 명백하다. 【참조조문】 민사소송법 제242조 【참조판례】 1964.12.22. 선고 64다903,904 판결(판례카아드 6141호 판결요지집 민사소송법 제242조(2)948면) 【전 문】【원고(반소피고), 피항소인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 항소인】 대한금속여객자동차주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(73가합1729, 74가합875 판결) 【주 문】 원판결중 원고(반소피고)의 본소청구에 관한 피고(반소원고) 패소부분을 다음과 같이 변경하고, 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 피고(반소원고) 패소부분을 취소한다. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 463,500원 및 이에 대한 1974.3.26.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고(반소피고)의 나머지 청구는 이를 기각한다. 피고(반소원고)의 반소청구는 이를 각하한다. 소송비용중 원고(반소피고)의 본소청구로 인하여 생긴 것은 1, 2심을 통하여 이를 3분하여 그 2는 원고(반소피고)의 부담으로 하고, 그 나머지 1과 피고(반소원고)의 반소청구로 인하여 생긴 것은 1, 2심을 통하여 모두 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【청구취지】 (본소청구취지) 피고(반소원고:이하 피고라 약칭한다)는 원고(반소피고:이하 원고라 약칭한다)에게 금 10,463,500원 및 그중 금 10,000,000원에 대하여는 1972.8.3.부터 완제일까지 연 1할6푼2리의 비율에 의한 금원을, 금 463,500원에 대하여는 1974.3.26.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다. (반소청구취지) 반소피고의 반소원고에 대한 1971.12.15.자 대여금 4,000,000원 및 같은달 22자 대여금 6,000,000원의 각 채권은 존재하지 않음을 확인한다. 반소소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다 및 반소청구취지기재와 같다. 【이 유】 1. 원고의 본소청구에 관한 판단 피고회사의 전신인 마산시 서성동 83에 본점을 둔 대성여객자동차주식회사는 본점을 진주시 장대동 353의 801에 둔 소외 대한금속여객자동차주식회사(이하 구 대한금속회사라고 부른다)와 합병하여, 1972.8.17. 합병등기를 마치고, 같은달 18 그 상호를 현대여객자동차주식회사로 변경하였다가, 1973.1.8.에 이르러 현재의 피고회사로 그 상호를 변경한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 원고는 먼저 원고가 피고회사가 흡수 합병한 구대한금속회사에 대하여 1971.11.15.에 금 3,000,000원을, 1972.1.19.에 금 7,000,000원을 이자는 각 월 3푼5리로 정하여 대여하고, 1972.8.9.에 경제의 안정과 성장에 관한 대통령의 긴급명령에 의하여 원고를 채권자, 피고회사를 채무자로 하여 각 사채신고를 마치고 적법하게 조정사채증서를 교부받았으나 이후 피고회사로부터 위 긴급명령에 따른 조정사채금의 이자지급을 받지못하여 1973.11.23. 피고회사에 기업공개촉진법 제19조의 규정에 따른 지급최고를 하였음에도 계속 이자의 지급이 없어서 위 긴급명령에 의한 기업사채의 분할변제이익을 상실한 피고에 대하여 위 대여금의 일시상환을 청구한다고 주장하는바 살피건대, 원고가 위 주장 일시에 그 주장의 금원을 위 대한금속회사에 대여한 사실이 있다는데 부합되는 원심증인 소외 1의 증언과, 원심에서 형사기록검증의 결과중 원고(반소피고)(원고본인)에 대한 피의자신문조서의 기재내용과 당심에서의 형사기록검증결과의 일부(아래에서 믿는 부분제외) 및 원심에서의 동 부산세무서비치의 결산보고서검증결과는 아래에서 당원이 취신하는 각 증거에 비추어 믿지아니하는 바이고, 갑2호증, 을1호증의 각 기재는 아래에서 인정되는 각 그 작성경위사실에 비추어 위 원고 주장사실을 인정할 증거가 되지 못하며, 갑7호증, 갑8호증은 위 주장사실을 인정하는데 도움이 되지 못하며 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을8호증(갑10호증과 같다), 갑8호증, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 을6호증, 을7호증의 1,2, 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 을12호증의 각 기재와 원심증인 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 3의 각 증언과 원심 및 당심에서의 형사기록검증의 결과(다만, 위에서 믿지아니하는 부분제외)에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소외 1, 소외 2, 소외 6 등 3인은 1971.11.경 당시 많은 부채로 운영난에 빠져있던 구대한금속회사를 인수함에 있어 그 발행주식이 모두 168,000주이었기 때문에 이를 인수하여 운영하는 방면으로 위 소외 1은 위 주식중 100,000주를 인수하고, 그 인수금쪼로 다른 투자분이 있음을 감안하여 금 10,000,000원을 출자하고, 대표이사에 취임하며, 위 소외 2는 위 주식중 38,000주를 인수하고 그 인수금쪼로 금 8,000,000원을 출자하고, 경리담당 상무이사에 취임하고, 위 소외 6은 위 주식중 30,000주를 인수하고 그 인수금쪼로 금 5,000,000원을 출자하고, 업무담당 상무이사에 취임하였는데 그시경 위 소외 1은 위 출자금을 마련하는 방법으로 원고로부터 전후 2차에 걸쳐 도합금 10,000,000원을 차용한 사실 및 위 소외 3인은 이후 위 회사를 운영하였으나 계속되는 자금난으로 회사운영이 불실하게 되자 1972.5.19 위 회사를 위 소외 대성여객자동차주식회사에 합병키로 하는 계약을 체결하고,위 각 소외인이 가지고 있던 주식도 이를 위 소외회사에 양도하고, 그 대가로 각기 위 출자금상당의 금원을 위 소외회사로부터 지급받기로 약정하고, 이후 사실상 위 소외회사가 위 대한금속회사를 흡수 합병하여 운영하게 되었으나, 다만 합병등기만이 되기 이전인 1972.8.3. 경제의 안정과 성장에 관한 대통령의 긴급명령이 공포 시행되자 위 소외 1은 당시 구대한금속회사명의로 사채신고를 하라는 세무당국의 종용이 있자 위 회사의 대표이사직인을 소지하고 있음을 기화로 위 회사명의로 사채신고를 함에 있어, 같은해 8.9. 자신의 출자금도 기업사채인양 채권자를 소외 1로 하여 신고를 하였다고 같은달 27 사채권자를 위 소외 1 개인의 채권자인 원고로 기재한 액면 10,000,000원의 조정사채증서(을1호증)를 임의로 발행한 사실을 인정할 수 있으니 결국 위 소외 1이 위 대한금속회사의 대표이사의 자격으로 위 회사를 위하여 원고로부터 원고주장의 금원을 차용한 것이 아니고 그 개인의 용도를 위해 원고로부터 금원을 차용하고 위 긴급명령이 공포 시행되자 이를 위 회사의 기업사채인양 허위로 신고하고, 나아가 조정사채증서까지 발부한 것에 지나지 않는 것이므로 원고가 1971.11.15.에 금 3,000,000원을, 1972.1.19.에 금 7,000,000원을 구대한금속회사에 대여한 사실이 있음을 전제로 하는 원고의 이건 대여금청구는 더 나아가 살필 것도 없이 그 이유가 없어 배척을 면치못할 것이다. 다음 원고의 임치금반환청구에 관하여 살피건대, 앞서나온 을6호증과 성립에 다툼이 없는 갑4호증, 공성부분과 수령사실을 인정하므로 그 진정성립이 인정되는 갑3호증의 2의 각 기재내용과 원심증인 소외 2, 소외 5, 소외 1(위에서 믿지아니하는 부분제외)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1972.3.중순경 구대한금속회사에 자동차매입대금으로 금 1,200,000원을 임치하였는데 피고회사가 구대한금속회사를 합병하면서 원고에 대한 위 임치금반환채무를 인수한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으며, 한편 원고가 위 금원중 금 736,500원을 반환받은 사실은 이를 자인하고 있으므로 피고는 원고에 위 임치금잔액인 금 463,500원을 반환할 의무가 있다고 할 것이다. 2. 피고의 반소청구에 관한 판단, 피고는 이사건 반소청구로서 피고가 원고로부터 1971.12.15.에 금 4,000,000원, 같은달 22에 금 6,000,000원을 각 차용한 일이 없다고 주장하여 그 채권이 부존재확인을 구하고 있는바 살피건대 기록에 의하면, 원고는 당초 이사건 대여금청구의 원인사실로서, 원고는 1971.12.15.에 금 4,000,000원을, 같은달 22.에 금 6,000,000원을 위 대한금속회사에 대여하였음을 전제로 위 회사를 흡수합병하여 위 채무까지 인수한 피고회사에 대하여 위 대여금의 지급을 구한다고 주장하였고, 이에 대하여 피고가 이사건 반소를 제기한 것이고, 원고는 그 이후인 원심 제15차 변론기일에 진술한 1974.11.28.자 준비서면에서 원고는 1971.11.15.에 금 3,000,000원, 1972.1.19.에 금 7,000,000원을 위 대한금속회사에 대여하였음을 전제로 피고회사에 대하여 위 대여금의 지급을 구한다고 그 청구원인사실을 변경하였음이 명백한바, 피고의 반소청구는 그시까지 원고가 본소로서 청구하는 바로 그 대여금의 부존재의 확인을 구하는 것으로서 이는 원고의 청구기각신청이상의 아무런 적극적 내용이 포함되어 있지 아니하므로 반소로서 청구할 이익이 없음이 명백하다할 것이니, 위 청구원인 사실이 변경된 후에는 본소와의 견연성이 있다고할 것인지조차 의문이 되지만 이점에 대하여 판단할 것도 없이 피고의 이건 반소청구는 소의 이익 없어 각하됨을 면치못할 것이다. 3. 결론 그렇다면 피고는 원고에게 위 인정의 임치금잔액 금 463,500원 및 이에 대한 이건 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1974.3.26.부터 완제일까지 연 6푼의 상사법정이율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이건 본소청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 부당하여서 기각하고, 피고의 반소청구는 각하할 것인바, 원판결중 본소청구에 관한 피고 패소부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이를 변경하고, 반소청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박돈식(재판장) 권연상 박준용

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75나55 (1994980)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

기업공개촉진법 제19조

민사소송법 제89조 제92조 제96조 제242조

[ 참조판례 ]

1964.12.22. 선고 64다903,904 판결

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박돈식 권연상 박준용