대구고법 1975. 11. 19. 선고 75나244 제3민사부판결 : 확정

[손해배상청구사건][고집1975민(2),223] 【판시사항】 음식점경영에 의한 수익상실 손해액의 범위 【판결요지】 피해자 자신의 활동에 의하여 음식점을 경영함으로써 얻을 수 있었던 가동수익은 특별한 사정이 없는 한 다른 사람을 고용하여 그 음식점을 경영할 때 그에게 지급하는 보수상당액이라 할 것이다. 【참조조문】 민법 제763조, 제393조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 1외 1인 【원고, 피항소인겸 항소인】 원고 3외 2인 【피고, 항소인겸 피항소인】 한국전력주식회사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(74가합1196 판결) 【주 문】 피고 및 원고 3, 4, 5의 항소를 모두 기각한다. 항소비용중 피고의 항소로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 하고, 원고 3, 4, 5의 항소로 인하여 생긴 비용은 위 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고 1, 2에게 각 돈 100,000원, 원고 3, 4, 5에게 각 돈 4,200,00원과 이에 대한 1974.6.28.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 피고는 원판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 원고 3, 4, 5는 원판결중 원고 3, 4, 5의 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 3, 4, 5에게 돈 1,622,953원 및 이에 대한 1974.6.28.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 더 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 원심중인 소외 1의 일부 증언과 원심의 형사기록검증결과(다음에 믿지않는 부분제외)에 당사자변론의 전취지를 합쳐보면 피고회사소유의 90씨. 씨. 기아혼다 원동기장치 자전거(오토바이)를 타고 다니며 추징금을 징수하는 업무에 종사하던 피고회사 부산지점 부산영업소 사원인 소외 1이 1974.6.27. 20:30경 경남 김해군 대저읍 울만리에서 위 오토바이를 운전하며 부산방면으로 시속 약 50킬로미터로 운행하던중, 그날 21:30경 같은읍 사덕리 구포교상에 이르렀을 때, 전방 약 30미터지점에 망 소외 2가 자전거를 타고 같은 방향으로 앞서가고 있는 것을 발견하였는 바, 그곳은 교폭이 좁은 다리위이고, 차량의 내왕이 빈번한 곳으로서, 전후방에서 질주하는 차량들의 불빛이 교차되어 전방이 잘 보이지 아니하므로, 이러한 경우 위 오토바이를 운전하는 위 소외인으로서는 오토바이의 속력을 줄이고, 전방주시에 세심한 주의를 기울여 앞서가는 차량이나 장애물이 있을 때는 그와 충분한 안전거리를 유지하면서 만약의 경우 급정거할 수 있는 조치를 취하여 운행하므로써 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 만연히 무사하리라 가볍게 믿은 나머지 위 주위의무를 게을리한 채, 시속 30킬로미터로 계속 운행하다가, 위 앞서가던 자전거와의 거리가 5미터정도에 이르러서야 비로소 당황하여 급정거조치를 취하였으나 미치지 못하고, 위 오토바이앞 다이야부분으로 그 자전거의 짐실이부분을 충돌하여 자전저를 타고가던 소외 2로 하여금 자전거와 함께 땅위에 넘어지게 하여 두개골 골절 및 뇌출혈상을 입게 하고, 이로 인하여 그날 22:25경 사망케한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심의 증인 소외 1, 3의 각 일부 증언과, 원심의 형사기록검증결과의 일부는 이를 믿지 아니하고, 달리 위의 인정된 사실을 좌우할 아무런 증거가 없으므로, 피고회사는 소외 1의 사용자로서, 망 소외 2의 생명침해로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 그런데 피고 소송대리인은, 소외 1은 이건 사고가 난 1974.6.27 아침 9시에 출근하였다가 오후 6시에 퇴근하여, 이건 오토바이는 위 영업소의 차고에 입고되어 있었는데, 소외 1이 이를 절취하여 그의 부모집이 있는 경남 김해군 대저읍 울만리에 타고 갔다가 부산으로 돌아오던 같은날 위 일시 장소에서 이건 사고가 발생한 것인 바, 동 사고는 위 소외인이 피고회사의 피용인으로 피고회사의 업무집행중에 발생한 것이 아니므로, 이로 인한 책임을 피고회사가 질 수 없다고 주장하므로 살피건대, 민법 제756조의 사업의 집행에 관하여 가한 손해라 함은, 사용자의 사업의 집행행위자체, 혹은 그 집행에 필요한 행위로 인하여 발생한 손해만을 지칭하는 것이 아니고, 외형상 피용자 본래의 사무 또는 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서 가한 손해라는 것으로 보아야 하는 바, 소외 1은 앞서 살펴본 바와 같이 위 오토바이를 타고 다니며 추징금을 징수하는 업무에 종사한 것이므로, 동 소외인이 그 오토바이를 타고 다니다가 일으킨 이건 사고는 외형상 소외 1이 그의 사무집행에 관하여 타인에게 가한 손해라 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유없다. 그러므로 나아가 손해의 범위에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3호증의 기재에 의하면, 원고 1, 2는 망 소외 2의 부모이고, 원고 3은 그의 처이며, 원고 4, 5는 그의 아들인 사실을 인정할 수 있는 바, 섭외사법 제26조의 규정에 따라 위 망인의 본국법인 중화민국 법률에 의하여 망 소외 2의 손해배상청구권은 위 망인의 처와 아들들인 원고 3, 4, 5가 이를 균등하게 공동상속하였다 할 것이고, 앞서 든 갑 제2호증과 성립에 다툼이 없는 갑 제5,6,9호증의 각 기재내용에, 원심증인 소외 5, 원심 및 당심증인 소외 6의 각 일부증언에 변론의 전취지를 합쳐보면, 위 소외 망인은 1941.7.26.생으로서 사고당시의 나이가 32년 11개월인 중화민국 국적의 건강한 남자이고, 부산대학교 공과대학을 졸업한 후, 부산화교중학교 교사로 근무하다가 그 교사직을 사임하고, 그의 아버지 원고 1이 경영하던 부산 부산진구 구포동 (지번 생략) 소재 (상호명 생략)반점이라는 중국음식점을 계승하여 경영한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 망인 자신의 활동에 의하여 위 음식점을 경영하므로써 얻을 수 있었던 가동수익은, 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 사람을 고용하여 위 음식점을 경영할 때 그에게 지급하는 보수상당액이라 할 것이므로, 위 설시증거에 의하여 그 액수는 월 평균 돈 60,000원이며, 위 망인의 생활비는 월 10,000원이 소요된 사실 및 위 망인은 55세까지 위 업무에 종사할 수 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심증인 소외 3의 증언과, 원심의 증인 소외 1, 당심에서의 증인 소외 6의 각 일부증언은 이를 믿지 아니하며, 갑 제8호증의 1, 갑 제9호증, 을 제 1,2,3호증의 기재만으로서는 위 인정을 번복하기에 부족하고, 달리 반증이 없으므로, 위 망인은 그 평균생존여명기간인 55세까지의 265개월동안 그가 가동하여 얻을 수 있었던 월 60,000원의 수익에서 생활비 10,000원을 공제한 매월 50,000원의 손해를 입었다 할 것인데, 이를 일시에 청구하므로 월 5/12푼의 중간이자를 공제하는 호프만식계산법에 따라 현가로 계산하면 돈 8,913,928원(50,000X178.27857398)임이 계산상 명백하다. 원고등 소송대리인은, 망 소외 2는 위 사고 당시 전시 (상호명 생략)반점외 경남 김해군 대저읍에서도 음식점을 차려놓고 매월 161,400원의 순수익이 있었다하여 그로 인한 손해배상을 아울러 청구하고 있으므로 살피건대 원심증인 소외 5, 6의 증언에 의하면, 위 망인이 이건 사고 9일전에 위 주장과 같은 수익성이 있을 것을 기대하면서 위 주장장소에서 (상호명 생략)반점이란 음식점을 새로 개점한 사실은 인정되나, 동 증인들의 증언중 수익성에 관한 증언부분은 위 증인 소외 6의 당심에서의 증언에 비추어 개점 9일밖에 안되어 어수선할 뿐, 수익을 현실적으로 보았다고 할 수 없는 기업체에 대하여 그것이 계속 유지될려면 위와 같은 정도의 수익은 있어야 한다는 기대와 희망의 뜻으로 보여지므로, 이것을 위 망인의 사고 당시의 수익으로 계산할 수 없어 위 주장은 배척한다. 한편 앞서본 증거에 의하면, 위 망인은 이건 사고발생에 있어 당시 야간임에도 불구하고 조명장치도 하지아니한 채 자전거를 운행한 과실이 경합된 것으로 보아지므로 손해배상액을 산정함에 이를 참작하면, 피고는 그중 원심인정의 돈 7,131,141원만을 배상함이 상당하다 할 것이고, 위 망인의 이 손해배상청구권은 중화민국 법률이 규정하는 상속분에 따라 원고 3, 4, 5가 각 돈 2,377,047원씩 상속하였다 할 것이다. 나아가 원고들은 소외 2의 사망으로 인하여 심한 정신적고통을 받았으리라는 것은 우리의 경험칙상 이를 쉽게 인정할 수 있는 바이므로, 그 정신적고통을 위자함에는 원고들의 신분관계와 이건에 나타난 여러 가지 사정을 두루 참작하여, 위 망인에게는 돈 300,000원, 원고들에게는 각 돈 100,000원씩이 상당하다 할 것이고, 위 망인의 위자료 역시 원고 3, 4, 5가 각 돈 100,000원씩 상속하였다 할 것이므로 결국 피고가 원고 3, 4, 5에게 지급하여야할 위자료액은 각 돈 200,000원씩이 된다고 할 것이다. 따라서 피고는 원고 1, 2에게 위자료 각 돈 100,000원씩, 원고 3, 4, 5에게 재산상의 손해 돈 2,377,047원과 위자료 200,000원 합계 각 돈 2,577,047원씩 및 이에 대한 사고발생 익일인 1974.6.28.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급한 의무가 있다할 것이므로, 원고들의 이건 청구는 위에서 인정한 범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지는 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 이와 같은 취지로 판단한 원판결에 대한 피고 및 원고 3, 4, 5의 항소는 모두 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 항소를 모두 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제93조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박돈식(재판장) 권연상 박준용

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75나244 (1994240)

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

섭외사법 제26조

민법 제393조 제756조 제763조

민사소송법 제89조 제93조 제95조 제384조

[ 따름판례 ]

서울고법 1977. 7. 27. 선고 77나891 제4민사부판결 : 상고

[ 법관/대법관 태그]