서울고법 1976. 3. 18. 선고 75나1458 제6민사부판결 : 상고

[소유권이전등기말소청구사건][고집1976민(1),307] 【판시사항】 분묘설치, 위토인허신청과 자주점유 【판결요지】 분묘를 설치하기 위하여 지주의 승낙을 받고 또한 위토인허신청을 한 사실만 가지고는 자주점유로 인정할 수 없다. 【참조조문】 민법 제197조, 제245조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1 외 3인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 성동지원(72가합376 판결) 【환송판결】 대법원(1975.5.13. 선고 74다786 판결) 【주 문】 피고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고 1, 2는 별지목록기재 2,4,5,6,7 표시 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 광주등기소 1970.12.22. 접수 제15753호로 1950.9.30. 유산상속을 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 원고에게 위 2,4,5,7 부동산을 인도하고 별지목록표시 각 부동산이 원고의 소유임을 확인한다. 피고 한국도로공사는 별지기재 1 표시 부동산에 관하여 위 등기소 1970.12.2. 접수 제14726호로 1970.11.3. 매매를 원인으로하는 소유권이전등기 및 별지목록기재 6표시 부동산에 관하여 1970.12.22. 접수 제15755호로 1970.11.25. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 위 부동산을 원고에게 인도하라. 피고 4는 별지목록기재 3표시 부동산에 관하여 위 등기소 1965.1.20. 접수 제1273호로 1964.12.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 위 부동산을 원고에게 인도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결 【이 유】 별지목록기재 부동산을 포함한 경기 광주군 낙생면 백현래 소재 임야 32정 9단 2무 12보가 구한말경부터(당시의 광주군 낙생면 하일리 신촌 좌우족 및 안산으로서 지번이 없었다) 피고 1의 선대인 소외 1의 소유였는데 1917. 음력10.11. 소외 1이 원고의 선대인 망 소외 2에게 위 임야중 위 목록기재 부동산을 포함한 일부토지를 매도하여 소외 2가 임야사정당시 자기소유로 사정을 받았고, 그후 분필전 위 목록기재 부동산은 경기 광주군 낙생면 백현리 산 55의 3 임야 7정 3단 6무보로 지번 지적이 정하여져 소외 2의 소유로 등기된 사실, 소외 2가 1943.4.30. 사망하므로 장남인 원고가 위 부동산을 상속한 사실, 6.25사변으로 위 부동산에 관한 등기부, 토지대장, 임야세대장등이 소실되었던바 피고 1이 1954.3.29.위 피고 및 피고 2의 아들인 소외 3의 소유로 회복등기신청을 하여 소외 3명의로 1954.6.30. 소유권회복등기가 된후 별지목록기재 부동산으로 분필되었으며, 소외 3의 등기를 바탕으로 하여 청구취지기재와 같은 각 소유권이전등기가 경료되었고, 피고들이 청구취지기재의 원고가 인도를 구하는 토지를 점유하고 있는 사실, 피고 1이 자기 아들소유로 회복등기함에 있어 위 피고는 당시 위 토지소재지의 면장이었으며 회복등기시 소외 3의 소유임을 증명할 등기권리증이나 토지대장은 없었으므로 소외 3의 소유임을 증명하는 인우증명에 의하여 위 피고가 소유권증명서를 발행하여 이를 사용하여 위 회복등기를 하게된 사실, 소외 3은 6.25사변이래 행방불명되어 생사를 알 수 없었으므로 위 피고는 1950.9.20.사망한 양 1970.10.15. 사망신고를 한후 위 피고 및 피고 2가 위와 같은 유산상속등기를 한 사실등은 당사자들간에 다툼이 없다. 그렇다면 위 인정사실에 의하면 소외 3의 회복등기는 회복등기시 소외 3의 의사에 의한 등기가 아니며 또한 이에 터잡아 사망하지도 아니한 소외 3의 사망을 원인으로 한 피고 1, 2의 상속등기 및 위 피고들의 처분과 소외 3의 처분을 원인으로 한 피고 4, 한국도로공사의 위 등기들은 적법한 등기라는 추정을 받을 수 없는 것임이 명백한바, 피고들은 위 임야을 피고 1이 원고로부터 적법하게 취득하였으므로 실체관계에 부합하는 등기라고 주장하므로 살피건대, 피고들의 주장사실을 뒷받침하는 원심증인 소외 4, 5, 6, 환송전 당심증인 소외 7, 8, 9, 당심증인 소외 10의 증언부분과 위 증인들의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제4호증, 제6호증(증명서), 공성부분에 관하여 다툼이 없으므로 성립이 인정되는 을 제12호증, 제15호증(확인서)의 기재들과 환송전 당심의 기록검증결과 일부들은 피고들이 위 토지를 원고로부터 취득하였다고 주장하는 사실로서 먼저 취득원인에 관하여 피고 1이 1946.4.부터 1947.6.까지 15개월간 원고의 청탁으로 충북 황간에 있는 원고의 장작벌채 현장감독으로 취업한 바 있어 보수금채권에 갈음하여 위 임야을 양도받았다고 주장하는 한편, 매수하였다고도 주장을 하며, 취득시기에 관하여 1947.6. 취득하였다 또는 1946.11. 매수하기로 합의하였다고 주장하며, 취득대상임야에 관하여 위 55의 3호 및 같은 곳 773, 같은 곳 65를 취득하였다 또는 위 55의 3호, 같은 곳 65만 취득하였다, 취득임야평수에 관하여도 2,310평이다 또는 2,298평이라고 주장하며, 취득금액에 대하여도 당시 화폐 금 2,500원 또는 2,310원이라고 주장하다가 당심에 이르러 25,000원이라고 주장하며, 평당 10전씩으로 하여 대금을 계산하여 매수하였다고 주장하다가 대금은 정하지 아니하고 노임의 대가로 평가하여 양수하였다고 주장하여 피고들주장 자체에 의하더라도 취득원인, 취득시기, 취득대상, 취득대금등이 불분명하며, 취득동기에 대하여 1947.1. 피고 1의 부 소외 1이 사망하여 묘를 쓸 목적으로 취득하였다고 주장하는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제14호증의 1(위토인허), 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 을 제11호증(족보)의 기재에 의하면, 위 이승흔은 1946.1.15.사망한 것으로 인정되며, 피고 1이 원고에 대한 노임채권의 유무에 관하여 원심증인 소외 11의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제7호증(계약서), 제8호증 내지 10호증(확인서)의 기재와 위 증인의 증언에 의하면 원고는 1947.7.이후 황간에서 벌목작업을 한바, 위 피고가 현장감독이나 원고에 고용되어 노무를 제공한 사실이 없음을 인정할 수 있고, 위 증인 및 환송전 당심증인 소외 12, 당심증인 소외 13의 증언과 변론의 전취지에 의하면, 피고가 주장하는 벌목작업시 원고는 수원에서 정미소를 운영하였으며, 당시 재력이 풍부하여 위 피고를 고용하였다면 15개월씩이나 노임을 지불하지 아니할 사정은 없었을뿐더러 오히려 위 피고가 원고에게 1947.4.경 금 2,300원의 채무까지 있었던 사실이 인정되므로 위 피고에 대한 미불노임채무를 인정할 수 없고, 피고들 주장의 노임채무액 즉 위 임야취득가격이 금 25,000원이라 하더라도 성립에 다툼이 없는 갑 제22호증(사실조회회보)의 기재에 의하면, 1947년경 백미 1가마 가격이 금 11,000원이며, 장작 1평이 금 2,100원인 사실이 인정되는바, 경험칙상 15개월의 노임이나 위 임야 7정보의 가격이 쌀 2가마 값에 불과하였다는 것은 납득할 수 없는 가격인 것인 점등에 비추면 믿기 어려워 증거로 하지 아니하며, 달리 피고들의 주장사실을 뒷받침할 증거는 찾아볼 수 없으므로 위 각 등기는 원인무효의 등기로서 위 부동산은 원고의 소유라 아니할 수 없다. 피고들은 위 임야를 원고로부터 양도받은 사실이 인정되지 아니하더라도 피고 1이 (가) 1947.6.부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 20년이 경과한 1967.6.30. 소유권을 취득하였다. (나) 1947.6.경의 자주점유가 인정되지 아니한다면 1951.10.19. 위 토인허신청을 한 때부터 기산하여 1971.10.19. 취득기간이 만료한 것이다. (다) 위 (가)(나)의 주장이 이유없다면 소외 3의 회복등기시부터 소유의 의사로 평온, 공연히 선의로 과실없이 점유를 계속하여 10년이 경과한 1964.6.30. 취득기간이 만료하여 위 임야에 대한 소유권자가 되었으니 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 위 (가) (나)의 주장에 대하여, 위 피고가 위 임야를 1947.6.이래 점유한 사실에 관하여 이에 부합하는 위에서 배척한 증인들의 증언부분은 상호 일관성이 없어 믿기 어려우므로 증거로 하지아니하며( 피고 1이 관리를 부탁하여 간접점유를 개시하였으며, 직접점유자로 피고들의 주장과 위 증거에 의하면 소외 5, 6, 7, 14, 15 등 5인이 관리인으로 등장하고 있어 과연 누가 관리한 것인지가 불분명하다.) 달리 이를 뒷받침할 자료가 없고, 가사 점유를 한 사실이 있다 하더라도 피고들 주장이 1947.1. 피고 1의 아버지의 묘소를 설치하기 위하여 원고의 승낙을 받아 묘소를 설치한 후 그해 6.부터 점유한 것이라는데 있는바, 위와 같은 점유권원의 성질상 소유의 의사를 인정할 수 없으며, 달리 소유자인 원고에게 소유의 의사를 표시한 사실에 대한 증거는 찾아볼 수 없으니 묘소를 설치하였다든가 위토인허신청을 한 사실만 가지고 위 피고의 점유가 자주점유로 인정될 수는 없으므로 위 (가)(나)의 주장은 이유없다( 소외 3의 회복등기시부터 소유의 의사로 점유한 것이라고는 인정될 수 있으나 그 때부터 본소제기시까지 20년의 취득기간이 만료하지 아니하였으니 소유권취득의 효과를 인정할 수 없다). 다음 위 (다)의 주장에 대하여, 위에서 본바와 같이 소외 3은 등기당시 행방불명인 자로서 위 임야를 점유한 사실이 없음은 명백한 것이므로 따라서 등기명의자인 소외 3이 위 임야에 대하여 점유에 의한 취득기간 만료에 따른 소유권을 취득할 수는 없는 것이며, 가사 피고 1이 등기명의자인 소외 3을 위하여 대리점유를 한 것이라 하더라도 피고 1은 원고의 소유임야에 관하여 아무런 원인이 없음에도 소외 3의 소유인 것으로 관계문서를 만들어 회복등기를 한 후 위 임야의 점유를 개시한 것임은 위에서 인정한 바이니 그러한 경우 위 피고의 점유가 선의이며 무과실인 점유라 할 수 없으니 위 주장도 이유없으므로 받아들일 수 없다. 그러므로 피고들은 원고에게 위 각 등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고들 각 점유의 임야에 관하여 이를 점유할 권원에 대한 별다른 주장과 입증이 없는 이상 원고에게 인도하고 피고 1, 2는 위 임야들에 대한 원고의 소유를 다투고 있으므로 원고의 소유임을 확인할 의무가 있다할 것이니 이를 구하는 원고의 이소 청구는 이유가 있어 받아들이기로 한즉, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하여 피고들의 항소를 기각하며, 항소비용은 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 오석락(재판장) 전충환 조윤

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75나1458 (1993815)

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