서울고법 1974. 10. 29. 선고 74노816 제1형사부판결 : 상고

[허위공문서작성·동행사(변경된죄명:공문서위조·동행사)위조공문서행사피고사건][고집1974형,234] 【판시사항】 공문서를 위조한 범인이 함께 위조한 공범에게 그 위조공문서를 행사한 경우 위조공문서행사죄가 성립하는지 여부 【판결요지】 위조공문서행사의 상대방이 같은 범인으로서 그 위조행위를 공모한 경우에는 다만 공범으로서 공문서위조죄만이 성립되고 위조공문서행사죄는 성립하지 아니한다. 【참조조문】 형법 제229조 【참조판례】 1973.1.30. 선고 72도2639 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 검사(피고인 모두에 대하여) 및 피고인 3, 2 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(74고합136 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 10월에 처한다. 원심판결전의 구금일수중 135일을 위 형에 산입한다. 압수된 등기권리증 1통(증 제12호) 인감증명서 1통(증 제13호증)의 각 위조부분은 이를 폐기한다. 피고인 3의 항소와 검사의 피고인들에 대한 각 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 3의 항소이유 첫째점은 동 피고인은 도장기술자로서 건축공사를 하여온 관계로 알게된 공소외 1의 부탁에 의하여 동인의 소개로 공소외 2, 3, 4 및 공소외 5를, 동 피고인이 반장을 한 관계로 알게 됨. 동회서기 피고인 1에게 그들의 주민등록전입관계 사무를 부탁하게 된 일이 있을뿐, 본건 범행에는 전혀 가담한바가 없음에도 불구하고 원심이 동 피고인에 대하여 본건 각 범행을 인정하여 유죄로 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째점은 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 2. 피고인 2의 항소이유 첫째점은 동 피고인은 공소외 1 및 공소외 6등으로부터 부동산매매를 소개하여주면 소개비를 주겠다는 꼬임에 빠져 아무런 의심도 없이 공소외 1이 교부하는 본건 서류를 공소외 7에게 가져다 보인일 밖에 없음에도 불구하고 원심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째점은 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 3. 검사의 피고인들에 대한 항소이유 첫째점은 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는데 있고, 둘째점은 원심은 본건 공소사실중 피고인 1, 3에 대한 위조공문서행사의 각 점에 관하여 무죄를 선고하였는 바, 이는 원심이 위조공문서행사죄의 법리를 오해함으로써 원심판결에 영향을 미쳤다는 것이다. 즉, 위조공문서행사죄에 있어서는 피교부자가 위조의 정을 알고 있었다 하더라도 피교부자가 위조공문서를 진정한 문서로서 행사할 것임은 명백하고 결과적으로 이를 진정한 문서로 행사한 경우에는 교부자는 위조공문서행사죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것인 바, 본건에 있어서 피고인 1, 3은 가짜 공소외 2, 3, 4등이 본건 위조문서의 취지대로 이를 진정한 문서로서 행사할 것임은 미리 알고 있었음은 동 피고인들이 시인하고 있을 뿐만 아니라 상 피고인 2가 가자 공소외 4의 처 공소외 8의 위조된 주민등록초본, 인감증명서등을 공소외 7에게 교부하였음이 명백한 이상 동 피고인들은 본건 위조공문서행사죄의 죄책을 마땅히 져야 한다는데 있다. 먼저 피고인 3 및 피고인 2의 항소이유 각 첫째점을 보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들(특히 동 피고인들은 원심공판정에서 위 증거에 대하여 이를 증거로함에 동의하고 있다)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인들의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으니, 동 피고인들의 사실오인주장의 항소이유는 각 그 이유없고, 다음 검사의 항소이유 둘째점을 보건대, 본건 공소사실중 피고인 1 및 피고인 3에 대한 각 위조공문서 행사의 점의 요지는 원심판결서 제6정 끝줄부터 제7정 끝에서부터 다섯째줄까지인 바, 그 내용은 모두 동 피고인들이 가짜인 공소외 2, 3, 4 및 공소외 5와 공모하여 위조한 주민등록등본 및 인감증명서를 동 공소외인들에게 직접 교부한 행위만을 위조공문서행사죄로 기소한 취지이며(따라서 교부받은 위 공소외인들이 이를 타인에게 행사한 행위는 본건 심리대상이 아니다), 동 사실은 원심이 채택한 위 증거에 의하여 인정할 수 있는 바, 생각하건대 위조공문서행사죄는 위조공문서를 마치 진정한 문서처럼 행사하는 경우에 성립되는 것이며 그 행사의 상대방이 같은 범인으로서 그 위조행위를 공모한 경우에는 다만 공범으로서 공문서위조죄만이 성립되고 허위공문서행사죄는 성립되지 아니한다 할 것이니 본건에서는 피고인들 및 위 공소외인들이 각 한 자리에서 위조된 전입서류를 근거로 하여 그 상대방의 명목상의 주거지를 임의로 기입한 후 본건 각 공문서를 작성 권한없이 임의로 작성한 위조공문서임이 위 증거에 비추어 명백하므로 피고인들 및 위 공소외인들은 동 서류가 위조된 것임을 알고 있었다고 볼 것이어서, 달리 본건에 있어서 위 공소외인들이 교부받은 위 서류를 진정한 문서로써 알았다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 검사의 피고인 1, 3에 대한 본건 위조공문서행사의 공소사실을 범죄의 증명이 없는때에 해당하는 것으로서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이고, 따라서 원심이 이와 견해를 같이하여 동 피고인들에 대한 위조공문서행사의 점을 무죄로 인정한 조치에 어떠한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 이 점에 있어서 검사의 항소는 그 이유없다. 끝으로 피고인 3, 2 및 검사의 양형부당의 항소이유를 보건데, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과의 유무, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면 피고인 3, 2나 검사가 주장하는 정상을 참작하여 볼때 우선 원심이 피고인 3에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁다거나, 또는 피고인 1, 2에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 각 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인 3과 검사의 피고인들에 대한 양형부당의 항소는 이유없고, 다만 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에 있어서 피고인 2의 양형부당의 항소는 이유있어 원심판결중 피고인 2에 대한 부분은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라서 피고인 3의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각하고 동법 제364조 제6항에 따라서 원심판결중 피고인 2의 부분을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인 2의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 피고인 2의 위조공문서행사의 점은 형법 제229조, 동법 제225조에 해당하는 바, 이는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당되는 경우이므로 동법 제40조, 동법 제50조 제3항에 의하여 죄질과 범정이 중한 등기권리증 1통에 대한 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처단하기로 하는 바, 피고인은 초범이고 그동안 오랜기간 구금 생활을 통하여 자기 잘못을 크게 반성하고 있는점 및 살해가 발생하지 아니한 점등 제반정상을 참작하여 동법 제53조, 동법 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 10월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 위 형에 산입하고, 압수된 등기권리증 1통(증 제12호)와 인감증명서 1통(증 제13호)중 각 위조부분은 동 피고인의 판시 위조공문서행사죄의 범행에 제공된 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로 동법 제48조 제3항 제1항, 제1호에 의하여 이를 폐기한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 이경호(재판장) 이재화 최종영

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74노816 (1990267)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제364조 제369조