서울고법 1974. 10. 15. 선고 74노678 제1형사부판결 : 확정

[습관성의약품관리법위반피고사건][고집1974형,203] 【판시사항】 습관성의약품을 몰수하기 불능한 때에 해당됨에도 불구하고 그 가액을 추징하지 아니한 위법이 있는 사례 【판결요지】 피고인들이 공동으로 대마초를 판매하여 이득을 보았다면 습관성의약품관리법 42조 1항 단서에 의하여 판매대금 상당액을 피고인들로부터 추징하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 않았음은 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 【참조조문】 습관성의약품관리법 제42조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(74고합271 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 2, 3, 4에 대한 각 부분을 파기한다. 피고인 2, 3을 징역 각 1년 6월에, 피고인 4를 징역 1년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 55일씩을 위 피고인들에 대한 위 각 본형에 산입한다. 피고인 4에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 물건중 햇쉬시 4키로그람(증 제1호)을 피고인 2, 3으로부터, 대마초 900그람들이 19봉지(증 제7호)는 피고인 2, 3 및 피고인 4로부터 몰수하고, 피고인 2, 3 및 피고인 4로부터 금 460,000원을 추징한다. 검사의 피고인들( 피고인 1제외)에 대한 항소 및 피고인 1, 5, 6의 각 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일을 피고인 1에 대한 원심판결의 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 1의 항소이유의 요지는, 동 피고인은 산간농촌에서 오로지 농업에 전념하여 오던중 금전에 궁한 나머지 비료대금에 다소나마 충당하려고 농촌이라면 허다하게 있는 본건 대마초를 판매하게 된것 뿐이며 무지하여 위 판매행위가 법에 저촉되는 줄을 몰랐음에도 불구하고 원심이 동 피고인에 대하여 위와 같은 사정을 고려함이 없이 징역 1년이라는 과중한 형을 선고하였음은 그 형의 양정이 너무나 무거워서 부당하다는 것이고 피고인 2의 항소 이유의 요지는 동 피고인은 무직으로서 많은 가족의 생활비를 마련함에 피고인 3의 꼬임에 빠져 본건 범행을 저질렀음에도 불구하고 원심이 동 피고인에 대하여 징역 1년 6월의 형을 선고한 것은 위와 같은 사정을 고려함이 없이 양정한 것이므로 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 3의 항소이유의 요지는 동 피고인은 남편과 이혼한 후 외인부대 주변을 돌면서 닥치는 대로 일을 하여 오다가 파주에 사는 공소외인의 꼬임에 빠져 본건 범행을 저지르게 되었으니 이러한 점을 미루어 본다면 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 5의 항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인은 피고인 2의 꼬임에 빠져 본건 대마초와 햇쉬시담배를 보관한 사실밖에 없음에도 불구하고 원심이 동 피고인이 피고인 6과 공모하여 위 물건을 판매할 목적으로 매입하였다고 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 6의 항소이유의 요지는 동 피고인은 피고인 5와 그로 인하여 소개받은 피고인 2의 꼬임에 빠져 본건 범행에 이르게 되었으니 이러한 점을 볼 때 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 4의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인은 피고인 2, 3과 공모하여 본건 범행을 저지른 일이 없음에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위배 및 사실오인의 잘못이 있다는 것이고 둘째, 동 피고인은 피고인 2 집에서 세들어 살게된 연유로 피치못할 사정에 끌려 본건 범행에 자신도 모르게 빠지게 되었으니 이러한 점을 미루어 볼 때 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고인들( 피고인 1 제외)에 대한 항소이유의 요지는 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 데 있다. 그러므로 먼저 피고인 4, 5의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 동 피고인들이 원심공판정에서 범행을 자백한점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 동 피고인들의 본건 범죄사실을 모두 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 법령위배 및 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없고, 다음 피고인들( 피고인 4 제외)의 양형부당의 항소이유 및 검사의 피고인들( 피고인 1 제외)에 관한 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행 후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 동 피고인들이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들( 피고인 4 제외)에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁다거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인들( 피고인 4 제외)과 검사의 피고인들( 피고인 1 제외)에 대한 양형부당의 각 항소이유는 받아들일 수 없다. 그러나 직권으로 보건대, 습관성의약품관리법 제42조 제1항 단서에 의하면 이 법의 죄에 제공한 습관성의약품을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다라고 규정하고 있는 바, 그렇다면 피고인 2, 3 및 피고인 4가 공동으로 1973.12.초순부터 1974.4.6.경까지 사이에 봉지당(대마초 900그램들이) 금 10,000원씩으로 주한미군 성명불상자에게 판매하여 이득을 본바있는 대마초 봉지의 금액 도합 금 460,000원은 동 피고인들로부터 동법에 의하여 추징하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위배의 잘못이 있다 할 것이므로 피고인 4의 양형부당에 관한 항소이유를 볼 필요없이 이 점에 있어서 원판결중 피고인 2, 3 및 피고인 4에 대한 부분은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 1, 5 및 피고인 6의 각 항소와 검사의 피고인들( 피고인 1 제외)에 대한 항소를 기각하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일을 피고인 1에 대한 원심판결의 본형에 산입하여 주고 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 동법 제361조의 5의 제1호에 의하여 원심판결중 피고인 2, 3 및 피고인 4에 대한 부분은 당원이 파기하고 다시 판결하기로 한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인 2, 3 및 피고인 4에 관한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 꼭 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 그대로 인용한다. (법령의 적용) 피고인들의 판시소위는 어느 것이나 습관성의약품관리법 제38조 2의 제1항 제2호, 동법 제5조 제2항에 각 해당하고, 이상 각 판시소위는 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 동법 제50조에 의하여 죄질과 범정이 무거운 판시 제2의(가)의 죄에 정한 형에 각 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인 2, 3을 각 징역 1년 6월에, 피고인 4를 징역 1년에 각 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일 수중 각 55일씩을 피고인들에 대한 위 형에 각 산입하고, 피고인 4에 대하여는 동 피고인이 초범이고 다른 피고인들의 꼬임에 빠져서 본건 범행에 가담하게 되었고, 그동안 자기의 잘못을 크게 뉘우치고 있는 점등 정상을 참작하여 볼 때 그 형의 집행을 유예하여 줌이 타당하다고 여겨지므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 햇쉬시 4키로그램(증 제1호)는 피고인 2, 3이 판시 제3의 (나)의 범죄행위에, 대마초 900그램들이 19봉지(증 제7호)는 피고인들이 판시 제2의 (나)의 범죄행위에 각 제공한 물건들이므로 습관성의약품관리법 제42조 제1항 본문에 의하여 이를 각 해당 피고인들로부터 몰수하고, 피고인들이 본건 범행으로 인하여 대마초 46봉지(900그램들이)를 판매하여 이득한 금 460,000원에 대하여는 이미 소비하여 버렸으므로 동법 제42조 제1항 단서에 의하여 동 금액상당액을 피고인들로부터 추징한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 이경호(재판장) 이재화 최종영

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74노678 (1990262)

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[ 참조조문 ]

습관성의약품관리법 제5조 제38조 제42조

형사소송법 제361조 제364조 제369조

형법 제37조 제38조 제50조 제57조 제62조

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