서울고법 1975. 4. 18. 선고 74노1583 제2형사부판결 : 확정

[습관성의약품관리법위반피고사건][고집1975형,117] 【판시사항】 대마초의 판매목적소지와 운반도중 일부 보관시의 죄수 【판결요지】 피고인이 판매의 목적으로 대마초 4,360그람을 소지하고 있다가 그중 2,060그람을 판매코자 이를 소지 운반중 마약감시원에게 검거되고 감시원은 피고인을 집까지 연행하여 가택수색을 한 결과 나머지 대마초 2,300그람을 발견 압수되었다면 피고인의 소위는 대마초 4,360그람을 판매의 목적으로 소지한 1개의 범행으로서 이를 위 2,060그람과 2,300그람의 2회에 걸쳐 대마초를 소지하였다 하여 경합범으로 처단할 수는 없다. 【참조조문】 형법 제37조, 습관성의약품관리법 제38조의2 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(74고합624 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 본형에 산입한다. 압수된 대마초 2,060그람(증 제1호) 및 대마초 2,300그람(증 제2호)는 이를 몰수한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 피고인집 근처 산비탈에 야생하고 있는 잡초를 뜯어 말려서 소지하고 있던중 위 잡초가 삼잎이라는 것을 알게 되었으나 그것이 바로 습관성의약품관리법의 규제대상인 대마초인줄은 전혀 몰랐음에도 불구하고, 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인이 있고, 이로 인하여 법률위반의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인은 본건 소지하고 있던 물건이 대마초라는 것을 알고 이를 판매할 목적으로 소지하고 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없고, 사실오인에 바탕을 둔 위 법률위반의 점은 더 나아가 살필 것고 없이 이유없다. 다음 위 양형부당의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인은 1974.8.30. 피고인집에서 판매의 목적으로 대마초 4,360그람을 소지하고 있다가, 그중 2,060그람을 판매코저 이를 소지, 같은날 14:30경 서울 용산구 이태원동 56 앞길을 통과하다가 마약감시원에게 검거되었고(원심판시 제1 범죄사실의 배경), 위 마약감시원은 피고인을 피고인 집까지 연행하여 같은날 16:30경 가택수색을 한 결과 위 나머지 대마초 2,300그람을 발견(원심판시 제2 범죄사실의 배경)하고 이를 모두 압수한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 소위는 대마초 4,360그람을 판매의 목적으로 소지한 1개의 범행이라고 보는 것이 마땅할 것인데도, 원심은 피고인이 대마초를 2회에 걸쳐 소지한 것(위 2,060그람 및 2,300그람)이라하여 이를 경합범으로 처단하고 있으므로 이 점에서 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법률위반의 위법이 있다할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. (범죄사실) 피고인은 당국의 허가없이 판매의 목적으로 1974.8.30. 서울 성동구 금호동 4가 (이하 생략) 피고인집에서 습관성의약품인 대마초 4,360그람을 소지한 것이다. (증거의 요지) 원심판결의 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 피고인의 판시소위는 습관성의약품관리법 제38조의 2, 제1항 2호, 제5조 2항에 해당하는바, 피고인은 자기집 근처에 있는 야산에 자생하고 있는 대마초를 발견하고 순간적인 물욕으로 본건 범행을 하게된 점, 위 대마초 전부가 압수된 점, 현재 자기의 잘못을 뉘우치고 있는 점등 본건 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기의 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 본형에 산입하며, 압수된 대마초 2,060그람 및 2,300그람(증 제1호, 2호)은 본건 범죄에 제공한 습관성의약품이므로 습관성의약품관리법 제42조 1항에 의하여 이를 모두 몰수한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74노1583 (1995008)

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[ 참조조문 ]

습관성의약품관리법 제5조 제38조 제42조

형사소송법 제364조 제369조

형법 제37조 제53조 제55조 제57조

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