서울고법 1975. 2. 27. 선고 74노1217 제3형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반·사기·뇌물공여피고사건][고집1975형,50] 【판시사항】 절취한 원목을 다시 영림서로부터 매수한 경우의 죄책 【판결요지】 절취한 원목에 관하여 합법적으로 생산된 것처럼 관계당국을 기망하여 산림법소정의 연고권자로 인정받아 수의계약의 방법으로 이를 매수하였다 하더라도 상태범인 산림절도죄의 성질상 하나의 불가벌적사후행위로서 별도로 사기죄가 구성되지 않는다. 【참조조문】 형법 제347조, 산림법 제93조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(73고95,98,100,116,120 병합판결) 【환송판결】 대법원(1974.10.22. 선고 74도2441 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1 및 피고인 2의 각 부분과 피고인 3의 유죄부분을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 7년에, 피고인 2, 3을 징역 5년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 165일을, 피고인 2에 대하여는 160일을, 피고인 3에 대하여는 95일을 위 본형에 각 산입한다. 본건 공소사실중 피고인 1, 2가 공모하여 (1) 1972.12.12. 중부영림서장 공소외 1을 기망하여 싯가 15,677,795원 상당의 원목 2,680입방미터를 편취하였다는 점. (2) 1973.7.26. 공소외 1을 기망하여 싯가 24,314,435원 상당의 원목 2,514입방미터를 편취하였다는 점과 피고인 3이 공소외 2 및 공소외 3등과 공모하여 (1) 1973.1.26. 공소외 1을 기망하여 싯가 6,162,308원 상당의 원목 993입방미터를 편취하였다는 점 (2) 1973.7.31. 공소외 1을 기망하여 싯가 21,218,090원 상당의 원목 2,234입방미터를 편취하였다는 점은 각 무죄 【이 유】 피고인 1 및 동 변호인 변호사 정순학, 동 박승호의 항소이유의 요지는(항소이유서 제출기간도과후에 제출된 항소이유서는 기간내에 제출된 항소이유를 보충하는 한도내에서만 판단한다) 피고인은 원판시 제1항(1)의 산림도벌에 대하여는 당시 피고인은 강원도 고성군 재해대책본부로부터 군당국의 허가를 받고 민통선 북방에 있는 문화재관리국소관 국유림에서 재해복구용 벌채를 의뢰받았으나 전부터 하여온 방책선북방의 시계청소 벌채대행작업 때문에 이를 하지못하고 군당국과의 관계에 있어서 위 벌채대행업자로서 피고인의 명의만을 위 대책본부에 빌려주고 실제 벌채작업은 공소외 4에게 일임하였는데 공소외 4는 이를 벌채만하고 반출하지 아니한채 그 권리를 포한바있는 약 400입방미터의 원목에 대한 권리를 공소외 4의 승낙을 얻어 원심공동피고인 공소외 5에게 무상양도하였을 뿐이고, 원판시 제1항(2) 도벌의 점에 대하여는 공소외 5가 또 다시 피고인에게 약 600입방미터의 원목벌채대행권을 양도하여 달라고 요구하므로 피고인은 공소외 5에게 정식허가를 얻은 후에 작업할 것을 조건으로 지역도 특정하지 아니하고 약 600입방미터의 원목벌채대행권을 양도하였을 뿐이며, 원판시 제1항(3) 도벌의 점에 대하여는 피고인은 본건 방책선북방의 시계청소벌채의 대행권을 허가받은 공소외 2로부터 그 일부의 시계청소벌채대행권과 동 시계청소의 보상으로 군당국으로부터 동시에 허가받은 강원도 인제군 북면 용대리의 본건 남교골(성황골-이하 남교성황골이라 약칭한다)에 대한 벌채대행권을 아울러 양도받고 상피고인 2에게 본건 남교성황골의 벌채대행권을 양도하였을 뿐이며, 원판시 제1항(4)(5)의 각 사기의 점에 대하여는 피고인은 원판시와 같은 관계당국 및 영림서 직원이나 피해자 공소외 6을 각 기망하여 편취한 사실도 없고, 원판시 제1항(6)의 뇌물공여의 점에 대하여도 그 범행을 저지른 사실이 없음에도 불구하고 원심은 이 점을 모두 간과하고 이점 각 공소사실을 모두 받아들여 유죄로 인정하였으니 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 과한 형의 양정이 무거워 부당하다는 것이며, 피고인 2 및 동 변호인의 변호사 나석호의 항소이유의 요지는 (항소이유서 제출기간 도과후에 제출된 항소이유서는 그 기간내의 항소이유를 보충하는 한도내에서만 판단한다) 첫째, 피고인은 원판시 제6항(1)(2)의 각 범죄사실을 저지른 일이 없고, 다만, 피고인은 당시 본건 남교성황골 일대의 작전사령관인 육군 제3군단장과 그 예하 제12사단장으로부터 남교성황골의 원목벌채 허가를 받은 상 피고인 1로부터 동 지역의 벌채대행권을 양도받아 그 지역내에 파견되어 있는 군인들의 지시를 받아 수십명의 인부를 고용하여 장기간에 걸쳐 각종 장비를 갖추어 이를 벌채하였고, 비록 피고인 1이 당초 그 벌채대행권을 허가받은바 없다하더라도 이와 같은 사정하에 있는 피고인으로서는 그 벌채대행권이 있는 줄을 믿고 한 것이므로 위법성의 인식이 없었으며, 그후 법이 정하는 바에 따라 동 벌채한 원목을 불하받았음에도 불구하고 원심은 이점 각 공소사실을 모두 받아들여 유죄로 인정하였으니 원심판결은 채증법칙위배 내지 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 과한 형의 양정은 무거워 부당하다는 것이고, 피고인 3 및 동 피고인의 변호인 변호사 김명윤, 동 정순학의 항소이유의 요지는 첫째 피고인은 원판시 제8항(1)(2)의 절도 및 사기의 각 범죄사실을 저지른 일이 없고, 다만 피고인은 육군 제3군단 제12사단 작전지역내에 위치한 본건 강원도 인제군 북면 용대리 속칭 다리골의 국유림에서의 시계청소벌채대행자로 지정받은 공소외 2로부터 그가 위 군당국에 의하여 허가받은 동 지역내의 벌채대행권을 공소외 3을 거쳐 양도받은 공소외 7로부터 동 벌채대행권을 양도받아 그 지역내에 파견되어 있는 군인과 중부영림서 직원의 지시를 받아 수십명의 인부를 고용하여 각종 장비를 갖추어 장기간에 걸쳐 본건 원목을 벌채하였고, 비록 공소외 2가 본건 지역내의 벌채대행권을 허가받은바 없다하더라도 위와 같은 사정하에 있는 피고인으로서는 그 벌채대행권이 있는 것으로 믿고 한 것이므로 위법성의 인식이 없으며, 그후 정당한 절차를 거쳐 그 벌채한 원목을 불하받을 뿐인데 원심은 이점을 간과하고 이점 각 공소사실을 모두 받아들여 유죄로 인정하였으니 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 과한 형의 양정은 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유 제1점의 요지는 춘천지방검찰청 1973년압제944호의 증 제43 및 제44호로서 압수된 원목 1,468.85입방미터는 동 피고인의 원판시 산림절도의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 범죄행위로 생한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 이를 필요적으로 몰수하여야 함에도 불구하고, 원심은 이를 몰수하지 아니하였으므로 원심판결은 법령위반의 위법이 있다는 것이고, 동 피고인에 대한 항소이유 제2점 및 피고인 1, 3에 대한 각 항소이유의 요지(피고인 3에 대하여는 항소이유 제1점으로 동 피고인에 대한 원심 무죄부분에 대하여 사실오인을 주장하였으나 환송전 당심에서 이유없다 하여 기각되고 검사가 동 부분에 대하여 불복하지 아니하므로서 동 무죄부분은 확정되다)는 원심이 피고인등에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워 부당하다는 것이다. 먼저 피고인등 및 동 변호인들의 항소이유중 피고인등의 산림절도의 점에 관한 채증법칙위배 내지 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 피고인등의 이점 각 범죄사실을 인정하기 위하여 들고있는 제반증거들과 환송전 당심증인 공소외 8, 9, 10, 11의 각 증언 및 환송전 당심에서 한 현장검증결과를 종합하면, 피고인들은 원판시 각 벌채지역이 군당국에 의하여 누구에게도 벌채대행권을 허가를 한 사실이 없음을 알면서 피고인들이 마치 그 허가를 받은 것처럼 동 지역내의 군부하부 기관을 기망하거나 동 지역을 관할하는 중부영림서 직원에게 뇌물을 주어 그 묵인하에 본건 각 범죄를 저지른 사실을 인정하기에 넉넉하고 그 사실 인정과정에 논지가 각 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이 점 각 논지는 받아들일 수 없다. 다음 직권으로 살피건대 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인 1과 피고인 2가 공동하여 그 판시 제1항의 (3)과 제6항의 (1)과 같이, 또 피고인 3이 공소외 2 및 공소외 3등과 공동하여 그 판시 제8항의 (1)과 같이 각각 국유림에서 소나무등 입목을 벌채하여 이를 절취하고 다시 절취한 위 원목에 관하여 그 판시 제1항의 (4), 제6항의 (2), 제8항의 (2)와 같이 공소외 2등과 공모하여 이 원목들이 관할 군단장의 허가를 얻어 합법적으로 생산되는 물건인 것처럼 중부영림서장 공소외 1을 기망하여 이에 속은 영림서로 하여금 수의계약방법에 의하여 공소외 2 이름으로 매각케하여 이를 편취한 것이라는 사실을 인정하고 특정범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 제1호, 산림법 제93조 제1항, 형법 제347조 제1항, 제30조, 제37조 전단, 제38조 제1항, 제50조등을 적용하여 경합범가중의 처벌례에 따라서 다스리고 있다. 그러나 피고인들이 절취한 원목에 관하여 합법적으로 생산된 것인 것처럼 관계당국을 기망하여 산림법소정의 연고권자로 인정받아 수의계약의 방법으로 이를 매수하였다 하더라도 산림법 제93조 제1항의 산림절도죄는 그 목적물이 산림에서의 산물로 인정될 뿐 그 죄질은 형법소정의 절도죄와 같다고 할 것이므로 이는 새로 법익의 침해가 있은 것이라고 할 수 없고, 상태범인 산림절도죄의 성질상 하나의 불가벌적사후행위로서 별도로 사기죄가 구성되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인들의 위 소위를 사기죄로 보아 절도죄와 경합범이 된다고 판단한 원심판결은 필경 절도죄 내지는 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니볼 수 없으므로 피고인등 및 그들의 변호인이나 검사의 나머지 항소이유는 따져볼 필요없이 피고인 1 및 피고인 2의 원심판결과 피고인 3의 원심판결중 유죄부분은 파기를 면치못한다 할 것이다. (피고인 3에 대한 원심판결중 무죄부분은 위에서 본바와 같이 확정되다.) 그러므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 1 및 피고인 2에 대한 부분과 피고인 3의 유죄부분을 각 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인 1의 범죄사실은 원판시 제1항의 (1)(2)(3)(5)(6)의 기재와 같고 피고인 2의 범죄사실은 원판시 제6항의 (1)의 기재와 같으며 피고인 3의 범죄사실은 원판시 제8항의 (1)과 같고, 이에 대한 각 증거의 요지는 환송전 당심증인 공소외 8, 9, 10, 11의 각 증언과 환송전 당심의 현장검증결과를 피고인등의 원판시 각 산림절도의 증거의 요지에 추가하는 이외는 원판시 각 해당난의 증거의 요지와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 피고인 1의 판시 제1항(1)(2)(3), 피고인 2 및 피고인 3의 판시소위는 모두 특정범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 제1호, 산림법 제98조 제1항, 형법 제30조에, 피고인 1의 판시 제1항(5)의 사기점은 형법 제347조 제1항에, 판시 제1(6)의 뇌물공여의 점은 형법 제133조 제1항, 동법 제129조 제1항에 각 해당하므로 각 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인 1의 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 죄질과 범정 및 형이 가장 무거운 판시 제1항 (3)의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중하고, 피고인등은 전과없는 자로서 본건 범행후에는 전비를 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 7년에, 피고인 2 및 피고인 3을 징역 각 5년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 피고인 1에 대하여는 165일을, 피고인 2에 대하여는 160일을, 피고인 3에 대하여는 95일을 위 본형에 각 산입한다. 본건 공소사실중 피고인 1, 2가 공소외 2와 공모하여 피고인 1이 판시 제1항(3) 및 피고인 2의 판시 제(6)항의(1)과 같이 도벌한 원목을 공소외 2가 관할 군단장의 허가를 받아 동 벌채대행자로서 1971.12.6. 이전에 합법생산한 것으로 가장, 동인을 특별연고권자로 인정받아 동 원목을 염가로 매수할 목적으로 육군 제5289부대장에게 1972.6월경과 동년 9월경 2차에 걸쳐 그 생산보고를 하여 동 부대장으로 하여금 중부영림서장에게 동년 6.29.와 9.4. 2차에 걸쳐 합법생산한 것으로 양도통보케한 다음, 1972.12.12. 중부영림서장 공소외 1에게 그중 2,680입방미터에 대하여 관할 군단장의 허가를 받아 공소외 2가 대행벌채자로서 합법생산한 것으로 가장한 내용의 공소외 2명의의 원목매수신청서를 제출하여 이에 속은 공소외 1로 하여금 공소외 2에게 싯가 15,677,795원 상당의 동 원목을 생산비로 공제한 기호에서 산출한 매매가격인 8,431,000원에 수의계약으로 매각케하고 1973.7.26. 그중 2,514입방미터에 대하여 위와 같은 방법으로 공소외 1을 기망하여 공소외 2에게 싯가 24,314,435원 상당의 동 원목을 생산비로 공제한 기초에서 산출한 매매가격인 18,900,000원에 수의계약으로 매각케함으로 각 동 원목을 편취하였다는 점과 피고인 3이 공소외 2 및 공소외 3등과 공모하여 판시 제8항(1)과 같이 도벌한 원목을 공소외 2 관할 군단장의 허가를 받아 벌채대행자로서 1971.12.6.이전에 합법생산한 것으로 가장, 동인을 특별연고권을 인정받아 동 원목을 염가로 매수할 목적으로 1972.9.경 육군 제5289부대장에게 그 생산보고를 하여 동 부대장으로 하여금 1972.9.4. 관할 중부영림서장에게 합법생산 원목으로 양도통보케한 다음, 1973.1.26. 중부영림서장 공소외 1에게 그중 993입방미터에 대하여 위와 같은 방법으로 동인을 기망하여 동인으로 하여금 공소외 2에게 싯가 6,162,308원 상당의 동 원목을 생산비를 공제한 기초에서 산출한 매매가격인 3,530,000원에 수의계약으로 매각케하고, 1973.7.31. 그중 2,234입방미터에 대하여 위와 같은 방법으로 공소외 1을 기망하여 동인으로 하여금 공소외 2에게 싯가 21,218,090원 상당의 동 원목을 생산비를 공제한 기초에서 산출한 매매가격인 15,500,000원에 수의계약으로 매각케함으로써 각 동 원목을 편취하였다는 점은 위 파기이유에서 보는 바와 같이 따로히 사기죄가 구성되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 신정철(재판장) 노승두 이재후

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74노1217 (1994998)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산림법 제93조 제98조

형사소송법 제325조 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제9조