서울고법 1977. 6. 23. 선고 74노120 제3형사부판결 : 상고

[집회및시위에관한법률위반등피고사건][고집1977형,158] 【판시사항】 특수공무방해치상죄와 공동정범 【판결요지】 1,000여명의 학생이 시위를 하고 그 중의 누군가가 돌을 던져 이 시위를 저지하던 경찰관중 수십명이 부상한 경우에 위 경찰관들이 입은 부상이 본건 시위에 가담하고 있었던 피고인의 던진 돌에 맞아서 일어난 것이라는 다른증거가 없는한 형법 263조의 규정을 적용하여 위 수십명의 경찰관의 부상에 대하여 피고인을 형법 144조 2항의 죄의 공동정범으로 인정하여 죄책을 물을 수는 없다. 【참조조문】 형법 제144조, 제263조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(65고6799 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】 피고인들 및 피고인들의 변호인들의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인들은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인들을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다하겠고 둘째, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소 이유의 요지는, 첫째 원심은 피고인 1에 대한 공소사실중 특수공무방해, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대한 판단을 유탈한 위법을 저질렀고 둘째로 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 판단의 편의상 먼저 검사의 판단유탈의 주장에 대하여 보건대, 피고인 1에 대한 공소장의 공소사실과 적용법조의 기재를 보면 공소사실의 적시방법과 적용법조의 기재 순서가 다소 애매 모호하나, 위 피고인에 대한 공소사실과 적용법조는 불법옥외시위죄, 해산명령위반죄로 공소된 것이라고 보여지고, 피고인에 대하여 특수공무집행방해죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소된 것이라고 보기는 어려우니 원심이 위 피고인에 대하여 불법옥외시위죄, 해산명령위반죄로 공소된 것으로 보고 그에 대한 심리를 한 조치는 정당하고, 원심이 판단을 유탈한 것이라는 검사의 항소는 이유없다. 다음 피고인 1의 사실오인의 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법히 조사한 여러증거를 기록에 비추어 세밀히 살펴보면 원심이 판시한 위 피고인에 대한 범죄사실은 이를 충분히 인정할수 있으므로 사실오인의 주장은 이유없다. 위 피고인의 양형부당의 주장에 대하여 보건대, 피고인의 연령, 학력, 본건 범행에 이르게된 동기, 경위, 결과등 양형의 기준이 되는 여러 조건을 살펴보면, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거웠다고 인정되므로 이 점에서 위 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면할 수 없으니, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 다음, 피고인 2의 사실오인의 항소이유에 대하여 살피건대, 피고인은 상피고인 1등과 시위를 한 일은 있으나 공소사실중 특수공무집행방해, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실에 대하여 피고인이 위 공소사실에 적시된 바와 같이 출동경찰관에게 돌을 던진 일은 없다고 위 공소사실을 부인하고 있는바, 살피건대, 기록에 의하면 당시 피고인이 가담하고 있던 약 1,000여명의 시위 학생중 일부가 돌을 던져 46명의 경찰관이 부상을 당한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 본건의 경우와 같이 1,000여명의 학생이 시위를 하고 그 중의 누군가가 돌을 던져 이 시위를 저지하던 경찰관중 수십명이 부상한 것이라면, 위 경찰관들이 입은 부상이 본건 피고인의 던진 돌에 맞아서 일어난 것이라는 다른 증거가 없는한 이러한 경우에도 형법 제263조의 규정을 적용하여 위 수십명의 경찰관의 부상에 대하여 피고인을 형법 제144조 제2항의 죄의 공동정범으로 인정하여 죄책을 물을수는 없다고 할 것이다. 따라서 피고인에 대한 공소 사실중 특수공무집행방해죄 및 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 공소사실에 대하여는 이를 형법 제144조 제1항의 특수공무집행방해죄 및 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항의 죄로 처벌하는 것이 상당하다고 할 것인바, 그럼에도 불구하고 원심이 피고인을 특수공무집행방해죄의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 동시범에 관한 형법 제263조의 법리를 오해하고 나아가 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에서 위 피고인의 항소는 이유있다. 그리하여 형사소송법 제364조 제6항에 따라 위 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 변론을 거쳐 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 1. 피고인등은 옥외에서 집회 및 시위를 하려면 소정시간전에 관할 경찰서장에게 신고하여야 함에도 불구하고 소정절차에 따른 신고를 하지 아니한채 피고인등이 중앙대학교 2학년에 재학중이던 1965.4.16. 10:00경 위 대학교 교정에서 위 대학교총학생회장 공소외 1등과 의논하여 그날 13:30경부터 약 2,000명의 학생이 참집한 가운데 한일회담 반대시위를 하고, 그날 14:50경 위 대회에 참가하였던 약 500명의 학생들과 함께 위 대학교 교문을 나서 서울 영등포구 흑석동 173의 30 한강변 고개길에 이르는 약 1,000미터의 구간을 시위 행진하고 그날 15:00경 위 불법시위를 저지하는 경찰관과 대치하게 되자 영등포 경찰서장으로부터 20여회에 걸친 해산명령을 받고도 이에 불응하고, 2. 피고인 2는 그날 17:00경 위 고개길에서 위 흑석동 152소재 명수여관앞 노상 산 9 앞 노상 및 위 흑석제2동사무소앞 노상에 이르는 약 1,000미터 구간에서 위 경찰저지선을 돌파하기 위하여 다른 학생들과 더불어 주먹크기의 돌 2개를 집어 경찰대를 향해 던짐으로서 위 경찰대의 공무집행을 방해하였다. 증거의요지 1. 피고인들의 원심 및 당심법정에서의 판시사실과 같은 취지의 진술 2. 검사가 작성한 피고인들 및 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술조서의 기재 법령의적용 판시제1의 소위중 불법옥외시위죄는 집회 및 시위에관한법률(법률 제1245호) 제17조 제4조 제1항(위 법조는 1973.3.12. 법률 제2592호 제14조 제1항, 제4조 제1항으로 개정되었으나 형법 제50조, 부칙 제2조에 의하여 신구법을 비교한 즉 구법이 더 가벼우므로 형법 제1조 제1항에 의하여 구법을 적용한다) 해산명령위반죄는 같은법 제16조, 제13조 제2항에, 피고인 2에 대한 판시 제2의 소위 중 공무집행방해죄는 형법 제144조 제1항, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항에 각 해당하는바, 위 공무집행방해죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 각 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 따라 형의 중한 폭력행위등처벌에관한벌률위반의 죄로 처단할 것인바, 불법옥외시위죄 및 해산 명령위반죄의 각 소정형중 징역형을 각 선택한 후, 피고인들의 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 피고인 1에 대하여는 형이 중한 불법옥외시위죄의 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 형이 중한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 피고인 2에 대하여는 정상에 참작할 점이 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 따라 작량감경하고, 그 형기범위내에서 피고인들을 각 징역 1년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 각 45일을 각 위형에 산입하기로 하는바, 다만 피고인들은 초범이고, 본건 범행의 동기가 순수한 애국심에 있었던 것과 그후 상당한 시일이 흘러갔고, 현재 모두 사회의 착실한 일군으로서 생업에 종사하고 있으며 개전의 정이 현저한 점등 정상에 참작할바 있으므로, 형법 제59조를 적용하여 피고인들에 대한 위 각 형의 선고를 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74노120 (1992121)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조

집회및시위에관한법률 제4조 제13조 제14조 제16조 제17조