광주고법 1975. 9. 12. 선고 74구42 제2특별부판결 : 상고

[영업허가취소청구사건][고집1975특,531] 【판시사항】 일부무허가건물을 영업장소로 하고 있다는 이유로 행한 영업허가취소의 부당여부 【판결요지】 무허가건물과 유허가건물을 영업장소로 하고 있는 경우에 무허가건물을 제외한 유허가건물만으로는 식품위생법상의 두부류제조업시설기준에 미달되는때라 할지라도 시설개수명령이니 영업정지명령을 하지 아니하고 곧바로 영업허가취소처분을 한 것은 그 행정처분이 국민의 기득권을 침해하는 것이므로 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있는 경우가 아니면 취소권을 남용한 위법한 것이 된다. 【참조조문】 건축법 (법률 2434호) 제42조, 식품위생법 제26조 【참조판례】 1976.5.11. 선고 75누214 판결(판례카아드 11282호, 대법원판결집 24②행6, 판결요지집 행정소송법 제1조(288)1181면, 법원공보 538호9161면) 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 광주시보건소장 【주 문】 피고가 1974.10.26 원고에 대하여 한 두부제조업영업허가취소처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 피고가 1974.1.12. 원고에 대하여 두부류제조업영업허가를 한 사실, 원고의 영업장소인 건물의 일부가 무허가임이 밝혀져 유허가건물면적만으로는 식품위생법상의 두부류제조업시설기준에 미달되며 건축법 제42조 제2항에 의하면 무허가건물을 영업장소로 한 영업허가는 할 수 없게 되어 있어 위 영업허가는 당초부터 하자 있는 행정행위라는 이유로 1974.10.26. 원고에 대한 위 영업허가의 취소처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 원고 소송대리인은 위 취소처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 바라 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제15호증의 기재와 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고가 두부제조업을 하고 있는 영업장소는 벽돌조 2층건물로서 작업장면적이 약 70평방미터인데 그중 25.53평방미터는 원고의 시아버지 소외인이 1973.12.15.경부터 동월 30.경까지 사이에 허가없이 증축한 부분인 사실을 인정할 수 있고 한편 건축법 제42조 제2항에는 무허가건축물에 대하여는 그 건축물을 사용하여 행할 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정하고 있고, 식품위생법 제22조 및 동법시행규칙 제23조에 의하면, 두부제조업에 필요한 시설기준 가운데 작업장의 면적은 50평방미터 이상이어야 한다고 정하고 있어 원고가 사용하고 있는 두부제조작업장의 면적은 위 무허가부분을 제한 나머지 부분만으로는 식품위생법상의 시설기준에 미달한다 하겠고 따라서 원고에 대한 위의 두부제조영업허가는 건축법 제42조 제2항과 식품위생법상의 시설기준에 위반되는 하자 있는 행정처분이라 할 것이다. 그러나 위와 같은 사유만으로 이미 행하여진 허가처분행위를 임의로 취소할 수 있는지의 점에 관하여 살피건대 무릇 행정처분의 취소는 행정처분의 내용이 하명 또는 금지등과 같이 국민에게 일정한 의무나 부담을 과하거나 권리자유를 제한정지 또는 박탈하는 것과 같은 경우에는 그 취소는 오로지 국민의 불이익을 제거하거나 이익을 부여하게 되므로 행정청은 이를 자유로히 취소할 수 있다고 할 것이나 이에 반하여 허가특허와 같이 국민의 의무를 면제하고 자유를 회복케하며 권리를 설정 부여하는등의 상대방에게 이익을 생하게 하는 행정처분의 경우에 있어서는 그 취소는 국민의 기득의 권리, 자유를 침해하는 까닭에 단순히 그 행정처분에 어떠한 하자가 있다하여 임의로 그 처분의 취소를 할 수는 없다할 것이고 국민의 기득의 권리 또는 자유의 침해를 정당화 할 만큼 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 경우에 취소할 수 있는 것이라 할 것이고, 따라서 피고가 원고에 대한 위 영업허가를 취소하려면 전시한바 위법사유이외에도 위 허가를 취소하지 아니하면 아니될 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있어야 한다할 것인바 피고가 제시한 모든 증거자료를 살펴보아도 위와 같은 필요에 의하여 이사건 취소처분을 한 것이라 인정되지 아니할 뿐더러 더구나 식품위생법 제26조에 의하면, 동법에 의하여 영업허가를 받은 영업자가 그 영업의 시설에 관하여 동법 제22조의 규정에 의한 시설기준에 위반하였을 때에는 행정청은 기간을 정하여 시설의 개수를 명하거나 영업을 정지시킬 수 있고 영업자가 그 기간내에 시설의 개수를 하지 아니하거나 영업정지명령을 위반한 때에는 영업허가의 전부 또는 일부를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바 위의 규정은 영업자가 영업허가를 받은후에 시설기준에 위반하는 경우는 물론 이 사건과 같이 영업허가를 얻기 이전에 벌써 시설기준에 미달되어 있는 것을 행정청이 간과하여 영업허가를 한 경우에도 적용이 되는 것으로 풀이함이 상당하고 그렇다면 이사건 피고로서는 원고의 전시한바 작업장의 면적이 시설기준에 위반된 것을 발견하였으면 일차적으로 시설개수명령을 하거나 영업정지 명령을 하고 위 명령에 위반하였을 때 비로소 영업허가의 취소처분을 하였어야 한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 전시한 바 작업장의 일부가 무허가로 증축되었고 그 나머지 부분 면적만으로는 시설기준에 미달한다는 이유만으로 원고에 대한 두부류제조영업허가를 취소한 피고의 처분은 위법한 처분이라 아니할 수 없다. 그러므로 위 허가취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74구42 (1992957)

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[ 참조조문 ]

식품위생법시행규칙 제23조

건축법 제42조

식품위생법 제22조 제26조

[ 참조판례 ]

1976.5.11. 선고 75누214 판결

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