서울고법 1973. 12. 18. 선고 73노1471 제1형사부판결 : 확정

[상습특수절도·동미수피고사건][고집1973형,307] 【판시사항】 확정판결 이전의 특수절도죄와 특수절도 확정판결이 포괄 1죄를 구성하는데도 확정판결 이전의 특수절도죄에 대하여 유죄의 선고를 한 위법이 있는 사례 【판결요지】 피고인에 대한 본건 공소사실중 제1 내지 제4 사실이 1972.8.13.부터 동년 10.13.까지 다른 사람들과 합동하여 재물을 절취하였다는 것이고 한편 피고인이 1973.2.9. 청주지방법원에서 특수절도죄로 징역 8월에 2년간 집행유예의 확정판결을 받은 것이라면 위 확정판결이 있었던 특수절도 범죄사실과 위 공소 특수절도 범죄사실은 상습특수절도죄의 포괄 1죄를 구성하는 것이므로 후자의 범죄에 대하여는 면소의 선고를 하여야 할 것이다. 【참조조문】 형법 제332조, 제37조, 형사소송법 제326조 【참조판례】 1970.3.24. 선고 70도156 판결(판례카아드 5985호 판결요지집 형법 제332조(5)1345면), 1974.3.26. 선고 74도400 판결(판례카아드 10708호, 대법원판결집 22①형40 판결요지집 형사소송법 제326조(10)1465면, 법원공보 486호7785면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(73고합75 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 동 피고인을 징역 단기 10월, 장기 1년에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다. 피고인 2의 항소를 기각한다. 동 피고인의 항소이후의 구금일수중 60일을 원심판결의 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 1의 항소이유 요지는 첫째, 피고인은 본건 공소범죄사실중 일부 사실은 이를 저질르지 아니하였는데 원심이 이를 유죄로 인정한 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째점과 피고인 2 및 피고인들의 변호인의 항소이유 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 과중하여 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 1의 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하면 원심이 판시한 동 피고인의 본건 각 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들이지 아니하고 다음 피고인 2와 그 변호인의 항소이유에 대하여 살피건대, 동 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면 동 피고인과 그 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 무거워서 부당하다고는 생각되지 아니하므로 동 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없는 것임에 분명하다. 다음 피고인 1에 대하여 직권으로 살피건대, 동 피고인의 원심법정에서의 진술과 이건 수사기록(236정)에 편철된 치안국장이 작성한 동 피고인에 대한 통보서의 기재내용을 종합하면 동 피고인은 1973.2.9. 청주지방법원에서 특수절도죄로 징역 8월에 2년간 집행유예의 선고를 받고, 그 시경 동 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 동 피고인에 대한 공솟장의 기재에 의하면 공소 제1 내지 제4 사실은 위 확정판결이 있기 전인 1972.8.13.부터 동년 10.13.까지 상피고인 2나 다른 사람과 합동하여 타인의 재물을 절취한 사실인 바, 위 확정판결이 있었던 특수절도 범죄사실과 위 공소특수절도 범죄사실은 상습특수절도죄의 포괄일죄를 구성하는 것이므로 본건 공소사실중 공 제1 내지 제4 범죄사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소하여야 함에도, 원심은 이러한 조치를 취함이 없이 본건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고한 법률위반이 있으므로 이 점에서 원심판결중 피고인 1에 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 당원이 다시 판결하기로 하고 피고인 2의 항소는 동법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 이하여 동 피고인의 항소이후의 구금일수중 60일을 원심판결의 본형에 산입하기로 한다. (범죄사실과 증거의 요지) 피고인 1의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 동 피고인에 대한 범죄사실중 제(1)의 (가)(나)(다)(라)(마) 제(3)의 (가) 제(4)의 (가)(나) 범죄사실, 증거의 요지중 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서와 공소외 3, 4가 작성한 각 진술서부분을 삭제하는 외에 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 피고인 1의 판시소위는 형법 제332조, 제331조, 제342조에 해당하는 바, 동 피고인은 소년으로서 본건 범행의 동기나 피고인의 환경, 범행후의 정황등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 동 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 동법 제54조에 의하여 동 피고인을 징역 단기 10월 장기 1년에 처하고, 원심판결선고전 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다. 피고인 1에 대한 본건 공소사실중 동 피고인이 상습으로 공소외 5와 합동하여 1972.8.13. 20:30경 춘천시 효자동 (이하 생략) 공소외 3소유의 은하수 담배 13갑등 싯가 금 2,800원 상당을, 동년 9.3. 20:00경 동시 퇴계동 (이하 생략) 공소외 1소유의 은하수 담배 20갑등 싯가 금 5,100원 상당을 동년 9.5. 5:00경 동시 운교동 김약국( 공소외 6)소유의 현금 4,800원을, 동년 9.10. 20:00경 동시 효자동 (이하 생략) 공소외 3소유의 은하수 담배 7갑등 싯가 금 2,010원 상당을, 동년 9.15. 23:00 동시 운교동 소재 김약국내 공소외 2 소유의 청자 20갑등 싯가 금 4,400원 상당을, 상피고인 2와 합동하여 동년 9.15. 23:00 동시 운교동 (이하 생략) 공소외 7소유의 은하수 담배 8갑등 싯가 금 3,300원 상당을, 공소외 5, 8과 합동하여 동년 10.5. 21:00 동시 효자동 1구 (이하 생략) 공소외 4소유의 은하수 담배 9갑등 싯가 금 3,950원 상당을, 상피고인 2와 합동하여 동년 10.13. 20:00경 동시 근화동 1구 (이하 생략) 공소외 9소유의 은하수 담배 11갑등 싯가 금 3,170원 상당을 절취하였다는 점에 대하여 살피건대, 앞에서 살펴본 바와 같이 피고인 최병호는 1973.2.9. 청주지방법원에서 특수절도죄로 징역 8월에 2년간 집행유예의 선고를 받고 그시경 동 판결이 확정된 사실이 인정되므로 위 공소범죄사실들과 위 확정판결이 있었던 범죄사실은 상습특수절도죄의 포괄일죄를 구성하므로 위 범죄사실들에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고할 것이나 동 피고인의 나머지 범죄사실과 포괄일죄로 공소되었으므로 이 점에 관하여는 특히 주문에서 면소판결의 선고를 하지 아니한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재헌

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73노1471 (1989622)

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[ 참조조문 ]

소년법 제2조 제54조

형사소송법 제326조 제364조 제369조

형법 제37조 제53조 제55조 제57조 제331조 제332조 제342조

[ 참조판례 ]

1970.3.24. 선고 70도156 판결
1974.3.26. 선고 74도400 판결

[ 참조판례 체계도 ]