광주고법 1974. 5. 10. 선고 73나507 제2민사부판결 : 확정

[가등기말소등기회복등기청구사건][고집1974민(1),255] 【판시사항】 가등기권리자가 소유자를 대위하여 소유권이전등기의 말소등기청구를 소구할 수 있는지 여부 【판결요지】 단순히 가등기권리자라는 사실만으로는 소유자를 대위해서 무원인등기의 말소청구를 할 수 없다고 봄이 상당하다. 【참조조문】 민법 제404조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(72가합575 판결) 【주 문】 피고들의 항소를 각 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 주청구로서, 피고 2, 3은 별지 1기재의 토지에 관하여 광주지방법원 1972.7.6.접수 제15111호로서 한 소유권이전등기의, 피고 1은 별지 2기재의 토지에 관하여 동 법원 1972.7.15. 접수 제15947호로서 한 소유권이전등기 및 별지 3기재의 토지에 관하여 동 법원 동일자 접수 제15948호로서 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 예비적 청구로서, 피고 2, 3은 별지 1기재의 토지에 관하여 피고 1은 별지 23기재의 토지에 관하여 소외 1이 원고에게 광주지방법원 1972.5.4. 접수 제9577호로서 말소한 동 법원 1971.12.2.접수 제 38588호로서 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기의 회복등기절차를 이행하는데 각 동의하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 주된 청구에 대하여 판단한다. 별지 1,2,3기재의 토지에 관하여 제1심 공동피고 소외 1명의로부터 청구취지기재와 같이 피고 2, 3 및 피고 1명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 1소유명의로 있을때인 1971.12.2. 광주지방법원 접수 제38588호로서 소유권이전등기 청구권의 보전을 위한 원고명의의 가등기가 되고 그 등기가 1972.5.4.말소된 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고는 소외 2가 원고와 소외 1의 인장등을 임의조각하여 소요서류를 위조행사함으로서 위 각 토지에 관하여 원고명의의 가등기를 말소한 다음 피고들명의로 각 소유권이전등기를 경료하기에 이른 것이므로 원고는 가등기권리자로서 소유자인 소외 1을 대위하여 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이라 주장하므로 살피건대, 다음에 보는 바와 같이 소외 2가 가등기말소절차에 필요한 서류들을 위조 행사하여 원고 명의의 가등기를 말소한 사실은 인정되나 원고가 가등기권리자라고 하여 소유자를 대위해서 피고들에 대하여 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 있는지에 관하여 보건대, 원래 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기는 본등기를 하는 경우에 있어서의 순위를 보전하기 위한 효력이 있음에 지나지 아니하고 그로서 물권적권리가 발생한다거나 곧 소유권이전등기청구권이 생기는 것이라고 할 수는 없는 것이며 가등기가 되어있다 하여 소유권자의 처분행위를 방해하는 것도 아니고 또한 그 등기에 의한 본등기절차가 이행된 경우에 있어서는 가등기이후에 경료된 제3자명의의 소유권이전등기는 그 과정의 유효여부와는 관계없이 어차피 등기공무원에 의하여 직권말소되어야 할 운명에 놓이게 되는 점등을 고려하면 단순히 가등기권리자라는 사실만으로는 소유자를 대위해서 무원인등기의 말소청구를 할 수는 없다고 봄이 상당하다 할 것인즉 가등기권리자에 지나지 아니한 원고의 주된청구는 나머지점에 대하여 판단할 필요없이 이유없다. 예비적 청구에 대한 판단, 별지 제1,2,3기재의 토지에 관한 원고명의의 가등기가 말소된 사실은 전단 인정과 같고 제1심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증 내지 7호증 공문서인 갑 제8호증의 각 기재에 위 증인들의 각 증언 및 검증목적물로 제출된 갑 제9,10,11호증의 각 1,2,3에 대한 당원의 검증결과를 종합하면 소외 2는 원고의 인장 및 광주시 임동 동장의 직인등을 임의 조각하여 관계서류를 위조행사하여서 원고명의의 위 가등기를 말소한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 번복할 증거가 없다. 그러하다면 본건 토지에 관한 위 가등기 당시의 소유자인 전시 소외 1은 가등기의무자로서 원인없이 말소된 원고명의 가등기의 회복등기절차를 이행하여야할 의무가 있다 할 것이고, 위 가등기이후에 소유권을 취득한 피고들은 부동산등기법 제75조의 등기상 이해 관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로 선의, 악의이건 관계없이 그리고 회복등기로 인하여 받게될 손해의 유무와 정도에 불구하고 위의 회복등기절차에 관하여 승낙을 할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 피고들에 대하여 위 가등기의 회복등기를 하는데 있어 승낙을 구하는 원고의 예비적 청구는 이유있어 이를 인용하고 주된청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결과를 같이하는 제1심판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73나507 (1990553)

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