대구고법 1973. 11. 12. 선고 73노575 형사부판결 : 상고

[살인피고사건][고집1973형,275] 【판시사항】 정당방위의 성립을 부정하고 과잉방위의 성립을 인정한 사례 【판결요지】 더 이상 피할길 없는 건물 옥상에까지 나무 몽둥이를 들고 따라와 그것으로써 전신을 무차별 난타당하는 피해자가 때마침 소지한 식도로써 그 침해를 방위하겠다는 일념아래 가해자의 가슴을 한번 찔러 즉사케 한 경우 피해자의 소위는 그의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위이기는 하나 법익침해의 균형을 잃어으므로 정당방위라고는 할 수 없을지언정 과잉방위행위로 보아 그 형을 감경할 필요가 있다. 【참조조문】 형법 제21조 【참조판례】 1957.5.24. 선고 4290형상105 판결(판례카아드 5891 판결요지집 형법 제21조(5)1236면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(73고합49 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 단기 1년 6월 장기 1년 8월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 본형에 산입한다. 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 요지는, 첫째로 이건에 있어 피고인은 고의가 없었으며 그렇지 않다 하더라도 친형인 피해자 공소외 1(남, 당20세)의 심한 매에 못이겨 부엌칼을 쥐고 피고인집 옥상으로 올라가 숨었으나 거기까지 뒤쫓아 와서 각목으로 때릴려고 대들므로 이를 방위하기 위하여 부득이 부엌칼을 내저었던 것이므로 이는 형법소정의 정당방위 내지는 과잉방위에 해당할 것임에도 불구하고, 원심은 필경 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다 함에 있고, 둘째로 위 주장이 모두 이유없다 하더라도 고등학교 제2학년에 재학중인 피고인의 앞날을 위하여 한번만 재생의 길을 열어달라고 함으로써 결국 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 뜻으로 풀이되며 검사의 항소이유 요지는, 피신까지 한 피해자를 추격하여 부엌칼로 그의 가슴을 찔러 죽게한 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다 함에 있으므로 살피건대, 피고인의 당심법정에서의 진술 및 당원의 현장검증결과 기재에다가 원심이 적법히 조사채택한 모든 증거를 종합하면 피고인에게 미필적 고의가 있었던 사실 및 피고인이 그의 외사촌 동생인 공소외 2의 머리를 잘못 깎았으며 또 그의 머리를 빨리 씻겨주지 아니한다는 이유로 친형인 피해자 공소외 1로부터 주먹과 발로 전신을 여러차례 구타당한 다음 계속하여 길이 1미터 직경 7센티미터짜리 나무 몽둥이로 구타당하자 그를 내쫓기 위하여 그 옆에 있는 부엌앞 나무상자위에 놓여있던 부엌칼 2자루를 한손에 한 자루씩 들고 나옴에 위 피해자가 그 집 밖으로 달아나므로 대문을 걸어잠근 후 그대로 부엌칼을 든채 좁은 계단을 통하여 옥상으로 올라가 숨어 있다가 잠시후 동정을 살피기 위하여 옥상계단을 중간쯤 내려오는 순간 마침 왼손에 재봉틀용 의자를 들어 이를 방패로 삼고 바른손에는 위 몽둥이를 들어 죽인다고 하면서 올라오는 같은 피해자를 발견하고 뒷걸음으로 그 계단을 몇 계단 올라가 그 계단과 옥상의 구조상 더 피신하기가 어렵게 됨으로써 진퇴양난에 빠지게 되었을 때 위 피해자가 접근하여 몽둥이로 때리므로 심히 불안스러운 상태에서 그대로 있다가는 더 구타당할 것으로만 생각하고 공포와 당황한 나머지 그 침해를 방위하겠다는 일념아래 바른손에 들고 있던 부엌칼로 그의 좌측가슴부분을 한번 찔러, 그로 하여금 좌측흉부 및 심장부자창으로 사망케 한 사실을 각 인정할 수 있는 바, 그렇다면 피고인의 이건 범행은 피고인의 생명 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위이긴 하나 법익침해의 균형을 잃었으므로 정당방위라고는 할 수 없을지언정 과잉방위행위로 보아 그 형을 감경할 필요가 있다고 인정되므로 이 점에 있어 피고인의 항소는 이유있다 할 것이니 그 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 것 없이 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실과 증거의 요지는, 피고인의 당심법정에서의 판시사실에 들어맞는 진술 및 당원의 현장검증조서중 판시사실에 들어맞는 검증결과기재를 증거의 요지에 더 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 쫓아 이를 여기에 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제250조 제1항에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 앞서의 피고인의 항소이유에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 이건 소위는 과잉방위행위이므로 형법 제21조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 따라 법률상 감경을 한후 다시 피고인은 고등학교 제2학년에 재학중인 학생으로서 지난 잘못을 깊이 뉘우치고 있을뿐더러 이건 사고도 피해자의 도발에 의한 것인점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 따라 작량감경을 한 형기범위내에서 처단하되, 피고인은 소년법 제2조소정의 소년이므로 같은법 제54조에 쫓아 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 1년 8월에 처하고, 형법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 본형에 산입하기로 한다. 따라서 검사의 항소는 결국 그 이유없음에 돌아가므로 형사소송법 제364조 제4항에 쫓아 변론을 거쳐 이를 기각하기로 하여, 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 강신각(재판장) 박종윤 윤경현

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73노575 (1989616)

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[ 참조조문 ]

소년법 제2조 제54조

형사소송법 제364조 제369조

형법 제21조 제53조 제55조 제57조 제250조

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