서울고법 1974. 1. 15. 선고 73나1074 제1민사부판결 : 확정

[근저당권설정등기말소청구사건][고집1974민(1),5] 【판시사항】 저당부동산의 제3취득자가 근저당권설정등기를 말소하기 위하여 저당채무를 변제하는 경우 변제와 등기말소가 동시이행의 관계에 있는지 여부 【판결요지】 근저당권에 있어 피담보채무의 지급의무는 선이행의무이므로 피담보채무의 전액지급과 동시이행으로 근저당권설정등기의 말소 소송을 제기하는 것은 장래이행의 소라 할것이고 이러한 장래이행의 소는 근저당권설정자가 위 말소의무의 존재를 부인하거나 그 의무이행을 거부함으로써 제3취득자가 먼저 변제에 의하여 위 피담보채무를 소멸시킨다 하여도 근저당권자가 그 등기의 말소등기절차를 이행하지 않으리라는 특별사정이 있을 때에는 허용된다 할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제229조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 중소기업은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합6716 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 금 303만 원을 수령하고 별지목록기재 부동산에 관하여 1968.8.22.서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제 30021호 채무자 소외 1 주식회사 채권최고액 금 133만 원으로 한 근저당권설정등기와 1969.6.19. 위 등기소 접수 제 21257호 채무자 소외 1 주식회사 채권최고액 금 170만 원으로 한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다. 【이 유】 원고는 그 청구원인으로 별지목록기재 부동산은 원래 소외 2의 소유였는데 원고가 1971.10.11. 위 소외인으로부터 이를 매수하고서 서울민사지방법원 동대문등기소 1972.5.4.자 접수 제17873호로 위 날자 매매를 원인으로 원고명의로 그 소유권이전등기절차를 거친 원고소유의 부동산으로서 원고가 본건 부동산에 대한 소유권을 취득하기 전에 전 소유자였던 소외 2가 본건 부동산에 관하여 위 각 청구취지에 기재된 바와 같이 채무자를 소외 1 주식회사로 하여 피고앞으로 각 근저당권설정등기절차를 해 주었던 바 이제 원고는 본건 부동산의 제삼취득자로서 저당권자인 피고에게 본건 부동산으로 담보된 채무 도합 금 303만 원을 변제하려는 것이므로 피고는 위 금 303만 원을 수령한 다음에 본건 부동산에 관한 위 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구한다고 주장하므로 먼저 위 원고청구의 적법여부에 관하여 직권으로 살피건대, 원고의 본소 청구가 피고에 대하여 선급부의무를 지고 있는 원고가 본건 부동산으로 담보된 채무를 피고에게 지급한때에는 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이른바 장래의 이행을 청구하는 소라 할 것인바 장래이행의 소는 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다 할 것이므로 본건과 같이 선급부의무를 지고 있는 원고가 피고에 대하여 본건 부동산으로 담보된 채무를 변제받은 후 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구하려면은 미리 피고가 위 말소의무의 존재를 부인하거나 그 의무이행을 거부하므로서 원고가 먼저 변제에 의하여 위 근저당채무를 소멸시킨다 하더라도 피고가 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하지 않을 것이라는 특단의 사정이 있을 때 한하여 허용된다 할 것이다. 그런데 본건에 있어서 원고가 본건 부동산으로 담보된 채권이 도합 금 303만 원이라는 원고의 주장사실에 대하여 피고는 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이므로 원, 피고간의 본건 부동산으로 담보된 채권금액이 확정되었다 할 것이고, 원고가 위 채무를 변제하여도 피고가 본건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기말소 의무의 존재를 부인하거나 그 의무이행을 거부하는등 미리 청구할 필요성에 대하여 이를 인정할만한 아무런 증거가 없는 본건에 있어서 원고는 본소 청구는 그 소의 이익이 없음에 돌아가므로 권리보호의 요건을 흠결한 부적법한 소라 할 것이다. 그렇다면 원고의 피고에 대한 본소 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 이시윤 정태웅

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73나1074 (1990078)

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