서울고법 1972. 7. 18. 선고 72노533 제1형사부판결 : 상고

[공문서위조·허위공문서작성등피고사건][고집1972형,66] 【판시사항】 동 사무장을 보좌하는 자가 허위로 주민등록표를 작성한 경우 허위공문서작성죄를 구성하는지 여부 【판결요지】 주민등록표 등·초본 작성권한은 동장에게 있으나 내부적으로 동사무장에게 위임되어 있어서 동장이나 사무장만이 이를 작성할 권한이 있고 피고인과 같은 동 사무장을 보좌하던 자는 허위로 작성하였다 하여도 공문서위조죄를 구성함은 별론으로 하고 허위공문서작성죄는 구성하지 않는다. 【참조조문】 형법 제227조 【참조판례】 1965.10.5. 선고 65도704 판결(판례카아드 3709호, 판결요지집 형법 제327조(7) 1301면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 4인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(71고합1153 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인들에 관한 부분( 피고인 1, 2에 대한 무죄부분은 제외)을 파기한다. 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 2년 6월에, 피고인 3을 징역 1년 6월에, 피고인 4를 징역 1년에, 피고인 5를 징역 8월에 각 처한다. 원심판결 선고전 구금일수 중 100일씩을 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다. 피고인 5로부터 금 3,000원을 추징한다. 공소사실중 피고인 5가 1971.11.19.경 서울 영등포구 사당 2동 사무소에서 같은 동장 명의의 공소외 1에 대한 주민등록표 초본 2통을 허위 작성하였다는 점과 피고인 1, 2, 5가 공모하여 1971.11.20.경 위의 허위 작성한 주민등록표 초본 중 1매를 공소의 사법서사 공소외 2에게 제시하여 행사하였다는 점은 각 무죄 【이 유】 1. 피고인들의 항소이유의 요지는 모두 첫째, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인이 있다는 것이고 둘째, 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 2. (가) 먼저 피고인 3, 4의 원심판결에 사실오인이 있다는 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보니 원판시 같은 피고인들에 대한 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 어떠한 잘못 있음을 발견할 수가 없다. (나) 다음 같은 피고인들의 원심의 같은 피고인들에 대한 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장에 관하여 보건대, 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 기록에 의하여 살펴보면 원심의 같은 피고인들에 대한 형의 양정은 무거웠음을 인정할 수가 있으므로, 같은 피고인들의 항소는 이 점에서 그 이유가 있다 할 것이다. (다) 다음 피고인 1, 2, 5에 대하여는 같은 피고인들의 항소이유에 앞서 직권으로 살펴보건대, 원심판결중 피고인 5가 1971.11.19.경 서울 영등포구 사당 2동 사무소에서 같은 동장 명의의 공소외 1에 대한 허위공문서인 주민등록표 초본 2통을 허위 작성하였다는 점(원판시 제5의(2) 범죄사실)과 피고인 1, 2, 5가 공모하여 1971.11.20.경 위의 허위작성한 주민등록표 초본 2통 중 1통을 공소외 사법서사 공소외 2에게 제시하여 행사하였다는 점(원판시 제2의(7)과 제5의(3) 범죄사실)은 뒤에서 보는 바와 같이 사실인정을 잘못하였거나 아니면 법률적용에 잘못이 있어서 죄가 되지 않는 것을 유죄로 인정한 잘못이 있으므로, 피고인들의 항소이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결 중 위의 피고인들에 관한 부분은 파기를 면할 수가 없다 할 것이다. (라) 이상으로 원심판결 중 피고인들에 관한 부분( 피고인 1, 2에 대한 무죄부분은 제외)은 그 모두가 파기를 면할 수가 없다 할 것이므로, 형사소송법 제364조 6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 3. (가) 당원이 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여 인정되는 범죄사실과 증거관계는 피고인 1, 2의 원판시 제2의(7)의 범죄사실을 제외하고는 원심판결이유 위의 그것들과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. (나) 당원이 피고인 5에 대하여 인정하는 범죄사실은 다음과 같고, 증거관계는 원심판결 이유 위의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 여기에 인용한다. 범죄사실 : 피고인 5는 서울 영등포구 사당 2동의 임시 서기로서 같은 동에서 주민의 전출입에 관한 사무를 담당하던 자로 1971.11.19.경에는 같은 동에서 주민등록표 등·초본의 발부 및 인감증명 발부 사무를 담당하던 공소외 성명불상자가 예비군 교육을 갔기 때문에 임시로 같은 직무도 담당하던 자인 바, 위와 같은 직무를 담당함을 이용하여 1971.11.18.경 서울 영등포구 사당동 135의 1 소재 이름 모르는 다과점에서 상피고인 1로부터 뒤에 금 300,000원을 사례할 터이니 위조하는데 필요한 주민등록표 용지를 교부하여 주고 동인등이 위조한 공소외 1에 대한 주민등록표를 위의 동회에 비치해 달라는 등의 부탁과 함께 위 사례금의 일부조로 교부하는 금 3,000원을 수수하고, 같은 달 19.경 위의 동사무소에서 피고인 1, 2와 공모하여 위조한 주민등록표 원본(원판시 제2의(1) 범죄행위에 의하여 위조된 것)을 위조한 정을 알면서 같은 동에 비치된 주민등록표 원본철에 편철 비치하여서 위조된 공문서를 행사하고, 또 뒤 무죄이유에서 보는 바와 같이 같은 시경 공소외 1에 대한 주민등록표 초본 2통을 작성(이 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 별도로 허위공문서작성죄로 기소하였으나 유죄로 인정치 않는 바이다)하여 상피고인 1에게 교부하는 등으로 부정한 행위를 한 것이다. (다) 법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 제1의(1)의 사문서 위조의 점은 형법 제231조에, 동 제1의(2)의 위조사문서 행사의 점은 동법 제234조, 동 제231조에, 피고인 1, 2의 판시 제2의(1) 공문서위조의 점은 동법 제225조, 동 제30조에, 동 제2의(2)의 위조공문서 행사의 점은 동법 제229조, 동 제225조에, 동 제30조에, 동 제2의(3)의 사문서위조의 점은 동법 제231조, 동 제30조, 동 제2의(4)의 위조사문서 행사의 점은 동법 제234조, 동 제231조, 동 제30조에, 동 제2의(5)의 공인위조의 점은 동법 제238조 1항, 동 제30조에 동 제2의(6)의 위조공인 행사의 점은 동법 제238조 제2항, 제1항, 제30조에, 동 제2의(8)의 공정증서 원본불실기재, 동행사의 점은 각 동법 제228조 1항, 동 제30조에, 피고인 5의 판시 소위중 위조공문서 행사의 점은 동법 제 229조, 동 제225조, 동 제30조에, 수뢰 후 부정처사의 점은 동법 제 131조 1항, 동 제129조 1항에, 피고인 1의 판시 제6의(1)의 뇌물공여의 점은 동법 제133조 1항, 동 제131조 제2항, 제1항에, 동제6의(2)의 뇌물공여의 점은 동법 제133조 1항, 동 제131조 1항, 동 제129조 1항에, 동법 제6의(3) 중 공인위조의 점은 동법 제238조 1항에, 사인위조의 점은 동법 제239조 1항에, 동 제6의(4)의 공문서 위조의 점은 동법 제225조에, 동제6의(5)의 위조공문서 행사의 점은 동법 제229조, 동 제225조에, 피고인 1, 2, 3의 판시 제7의(1)의 사기의 점은 동법 제347조 1항, 동 제30조에, 동 제7의(2)의 사문서 위조의 점은 동법 제231조, 동 제30조에, 동 제7의(3)의 위조사문서 행사의 점은 동법 제234조, 동 제231조, 동 제30조에, 피고인 1, 2, 3, 4의 판시 제8의 사기미수의 점은 동법 제352조, 동 제347조 1항, 동 제30조에 각 해당하는 바, 피고인 5의 판시 위조공문서 행사의 점과 수뢰 후 부정처사의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 동법 제40조, 동 제50조 2항에 의하여 중한 죄인 수뢰 후 부정처사죄에 정한 형으로 처단키로 하고, 위의 피고인들에 대한 판시 각 소위중 공정증서불실기재 동행사 뇌물공여, 사기, 사기미수의 점에 대하여는 각 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인 1, 2, 3의 판시 각 소위는 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 동법 제38조 1항 2호, 동 제50조에 의하여 그 죄질과 범정이 가장 무거운 피고인 1에 대하여는 판시 제6의(5)의 위조공문서 행사죄에 정한 형에 피고인 2에 대하여는 판시 제2의(2)의 위조공문서 행사죄에 정한 형에, 피고인 3에 대하여는 판시 제7의(1)의 사기죄에 정한형에 각 경합 가중을 하고, 피고인 5의 이 사건 범행에는 그 정상에 참작의 여지가 있으므로 동법 제53조, 동 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 후, 그 각 소정 형기범위내에서 피고인 1을 징역 30년에, 피고인 2를 징역 2년 6월에, 피고인 3을 징역 1년 6월에, 피고인 4를 징역 1년에, 피고인 5를 징역 8월에 각 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 100일씩을 피고인들에 대한 위 본형에 각 산입하고, 피고인 5가 뇌물로 받은 금 3,000원은 같은 피고인이 이를 소비하여 몰수할 수가 없으므로 동법 제 134조 후단에 의하여 같은 피고인으로부터 같은 가액을 추징키로 한다. 4. 공소사실중 (가) 피고인 5는, (ㄱ) 동일시경(1971.11.19.) 동소(서울 영등포구 사당 2동 사무소)에서 행사할 목적으로 위 위조된 주민등록표의 기재에 기하여 주민등록표 등(초)본 용지 2매의 각 세대주 성명란에 공소외 1, 본적란에 전남 화순군 도곡면 천암리 25, 호주성명란에 공소외 1, 주소란에 서울 영등포구 사당동 99의 8, 세대주와의 관계, 본인, 성명란에 공소외 1, 동 주민등록 번호란에 110934-123677, 생년월일란에 1934.5.10. 작성일자란에 1971.11.19.이라고 허위사실을 각 기재하고, 작성자란에 서울특별시 영등포구 사당 제2동장 공소외 3이라고 새겨진 고무인과 위 동장직인을 각 압날하여 사당 제2동장 작성 명의의 공소외 1에 관한 주민등록표 초본 2통을 각 허위작성하고(공소장기재 5의(1)의 공소사실 원심판결 제5의(2)의 범죄사실 부분) (ㄴ) 그 무렵 동 소에서 위 (2)항 기재 허위 작성된 공소외 1의 주민등록표 초본 2통을 피고인 1에게 교부하여 그 중 1통을 동인으로 하여금 전시 제2의(7) 기재와 같이 행사토록 하여서 이룰 행사하고(공소장 5의(2) 기재의 공소사실, 원심판결 제5의(3) 기재 범죄사실 부분) (나) 피고인 1, 2는 공모하여 1971.11.20.경 서울 중구 남대문로 4가 20의 19 사법서사 공소외 2 법무사무소에서 전항 기재, 피고인 5가 허위작성한 공소외 1에 대한 주민등록표 초본 1매를 그 정을 알면서 진실한 문서인 양 공소외 2에게 이를 제시하여 허위작성한 공문서를 행사하고(공소장 2의(8) 기재 공소사실, 원심판결 제2의(7) 기재 범죄사실 부분)라는 부분에 관하여 살피건대, 무릇 공문서 허위작성이란 공문서를 작성할 권한이 있는 자가 그 권한에 기하여 공문서를 작성하는데 그 내용이 허위인 것을 말한다고 할 것인 바, 이 사건에 돌이켜 보건대, 검사가 작성한 피고인 5에 대한 피의자신문조서 위의 기재나 피고인의 원·당심에서의 진술에 의하면, 피고인 5에게는 공소장 적시의 주민등록표 등·초본 작성의 권한이 없는 자이고, 같은 권한은 동장에게 있으나 내무적으로 동사무장에게 위임이 되어 있어서 동장이나 사무장만이 이를 작성할 권한이 있고, 피고인은 같은 사무에 관하여 위 동사무장을 보좌하던 공소외 성명 불상자가 예비군 교육을 갔기 때문에 잠시 대행하여 보좌하고 있었음에 불과한데 이를 이용하여 범의 야기하여 공소장에 적힌 대로 허위로 주민등록표 초본 2통을 작성한 사실을 인정할 수가 있는 바, 그렇다면 피고인의 앞에 본 소위는 공문서위조의 죄를 구성함은 별문으로 하더라도 허위 공문서 작성죄로 논할 수는 없다 할 것이며, 허위 공문서 작성죄가 성립됨을 전제로 한 허위작성 공문서 행사죄 또한 성립할 수가 없다 할 것이다. 따라서 피고인 5에 대한 위의 허위 공문서작성죄와 동 행사죄 및 피고인 1, 2의 허위작성된 공문서 행사죄에 대하여는 각 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 5. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72노533 (1989828)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제364조 제369조