서울고법 1972. 11. 22. 선고 72나1287 제4민사부판결 : 상고

[회복등기청구사건][고집1972민(2),342] 【판시사항】 제1순위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행사무를 위임받은 사법서가 잘못하여 그 가등기를 말소하고 소유권이 전등기를 한 경우 위 말소된 가등기의 효력 【판결요지】 제1순위 가등기권자로부터 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행사무를 위임받은 사법서사가 잘못하여 그 가등기를 말소하고 소유권이전등기를 하였기 때문에 그 소유권이전등기가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 거쳐지면서 직권말소된 경우 위 제1순위 가등기가 사법서사의 착오나 과실에 의하여 된 것이라 하여도 제3자에 대한 관계에 있어 거래의 안전을 보호하기 위하여 공시의 효력이 상실된다고 보아야 한다. 【참조조문】 부동산등기법 제169조, 제75조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합7937 판결) 【주 문】 1. 원판결의 피고들 패소부분을 취소하고 그 부분 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 피고들의 원고의 원고 소외 1, 피고 소외 2 간의 서울민사지방법원 71가합877 가등기말소청구사건의 확정판결에 기한 별지 목록기재 부동산에 관하여 같은 법원 용산등기소 1970.5.21. 접수 제16694호로 경료된 1970.5.11. 매매예약에 인한 소유권이전의 청구보전을 위한 가등기의 회복등기신청을 승낙하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 바라다. 【항소취지】 주문과 같은 판결을 바라다. 【이 유】 소외 2소유이던 별지목록기재 부동산에 관하여 원고앞으로 서울민사지방법원 용산등기소 1970.5.21.접수 제16694호로 1070.5.11. 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보존을 위한 제1순위의 가등기가 경료되고, 같은 부동산에 관하여 곧이어 피고 1앞으로 같은 등기소 1970.6.2. 접수 제18458호로 1970.5.13. 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보존을 위한 제2순위 가등기가 경료된사실, 그런데 그 뒤 원고앞으로의 위 제1순위 가등기가 같은 등기소 1970.9.12. 접수 제34013호로 말소됨과 동시 원고앞으로 소유권이전의 본등기가 이루어졌으나 그 뒤 피고 1 앞으로서의 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지므로서 가등기에 터잡지 아니한 원고의 위 본등기는 후순위의 이중등기가 되어 직권말소되고, 그 뒤 피고 1의 본등기에 터잡아서 피고 보조참가인 소외 3 앞으로의 소유권이전의 본등기와 피고 주식회사 국민은행앞으로 같은 등기소 접수 제524호로 근저당권설정등기가 각 경료된사실, 원고가 소외 2를 상대로 위 말소된 가등기의 회복등기절차이행을 바라는 소송을 제기하여 동 소송은 원고의 승소로 확정된 사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없으며, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(판결), 을 제1호증의 2(증인심문서)의 각 기재 및 당심증인 소외 4, 5(당원이 믿지 않는 부분제외)의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 경료되었던 위 제1순위의 가등기가 말소된 것은 원고가 사법서사인 소외 5에게 위 부동산에 관한 본등기절차를 위임(위 가등기에 터잡아 본등기로 넘겨달라는 취지로)하면서 인감증명과 그에 필요한 권리제증등 관계서류를 주었는데 동 소외인의 착오로(가등기룰 말소하지 아니하고 본등기를 넘기면, 뒷날 매도시에 투기억제세가 많이 나오리라고 속단한 나머지) 위 가등기를 말소하고 본등기를 경료하므로서 위와 같이 본등기마저 직권말소를 당하기에 이른 사실을 인정할 수 있고, 이를 달리 할 자료없다. 그렇다면 본건 가등기의 말소는 가등기권자에 관계없이 등기관리의 과오나 혹은 등기권리자 이외의 자의 불법행위에 의해서 불법하게 말소된 경우와는 달리 가등기권리자가 스스로 위임한 대리인인 사법서사의 신청에 의해서 가등기가 말소된 것이므로 설사 대리인에게 착오나 과실이 있었다 하더라도 본건에 있어서와 같이 말소된 가등기를 믿고 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받거나 근저당권설정등기를 마친 선의의 제3자들인 피고 등에 대한 관계에 있어서는 거래의 안정보호를 위해서 앞에서의 원고의 가등기는 말소됨으로써 그 공시의 효력은 상실된 것이라고 해석할 것이다. 그렇다면 말소된 원고의 가등기가 아직도 그 효력있음을 전제로 회복등기신청의 승낙을 구하는 원고의 이 사건 청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원심은 이와 결론을 달리하여 원고의 이 사건 청구를 인용하여 부당하므로 이 부분 피고들의 항소는 그 이유있으므로 이를 받아들여 원판결의 피고등 패소부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 김태현(재판장) 임규운 노승두

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나1287 (1989541)

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